אורח משפט רנח

אבל יש לעיין אי ביבום שייך התי' להריטב"א הנ"ל דהנה לפי מה שנסתפק המ"ל שם בכה"ג שנפלה לו יבמה מן הנשואין ועבר ובא עליה אם חייב כרת דכיון דרחמנא פטריה הוה ליה אשת אח שלא במקום מצוה ויעו"ש. א"כ כיון דמה"ת היכא דלא הוי בעידנא לא דחי לכתחלה ורחמנא פטריה א"כ י"ל ה"נ דכאן לא התיר רחמנא לאשת אח, ומעתה י"ל היכא דעבר ודחה איכא נמי ל"ת דכרת דאשת אח שלא במקום מצוה. או דמ"מ י"ל דכיון בדיעבד נדחה עולה ליבום. ואם נחזיק כסברא הראשינה דכיון דלכתחלה לא דחי הוי אשת אח שלא במקום מצוה יהא נדתה ראיית הנוב"י שהביא ראיה לדברי חתנו הגאון בסוף חמה"ק שבמקום שאין הדין נותן שירחה אפילו עבר ועשה לא קיים הנוצוה כלל מהא דיבמות ודף כ ע"ב) מאי ס"ד חייבי לאוין מדאורייתא לחלילה רמיא אם בעלו אמאי קנו הרי שאם אין עשה דיבום דוחה לאו של אלמנה. אפי' בדיעבד לא קנה ולא קי"ם מצות יבום כלל. אבל להנ"ל דהיכא דאין עולה לכחחלה ליבום פטרה רחמנא ממצות יבום והוי אשת אח שלא במקום מצוה. א"כ אם יעבור איכא ג"כ ל"ת דכרת דאשת אח לכך לא נדחה בדיעבד ג"כ. אבל יותר נראה דהסברא הוא דכיון דבדיעבד נדחה שפיר עולה ליבום. ובאמת הקושיא דלא הוי בעידנא משום העראה יש לישב כמוש"כ לישב השעה"מ הנ"ל לדעת הנמ"י דבב"מ (דף ל) דהתעסקות באבידה הוי בעידנא ה"נ העראה מתעסק הוא במצות יבום וע"ש בטעם המלך הנ"ל וביוחר להפסקי התוס' בזבחים (דף צ"ז) באי אפשר בענין אחר הוי בעידנא. וכבר כתבנו במקום אחר דאפי' להתוס' דב"ב (דף י"ג ע"א) דחשבו להעראה לענין עשה דפ"ו שלא בעידנא אבל בעשה דיבום גם הם יודו דדחי והויא בעידנא כסברת הפס"ת הנ"ל ואמ"ל. אך קושייתו נראה לי לתרץ בדרך פשוט ויהא ניחא נמי קושייתי על המ"ל הנ"ל. דהא מבואר בריש פ' הבא על יבמתו דקונה אפי' הוא שוגג והיא מזידה. הוא מזיד והיא שוגגת ואפי' אונס ויע"ש. מהשתא י"ל לכך איצטריך קרא דעליה כגון שבתחילת העראה היא שוגגת או אונס דליכא איסור בהעראה והיא בעידנא לכך אילטריך קרא דעליה דלא דחי אף כה"ג דיהיה בעידנא וד"ל. ובדרך זה עלה בדעתי להציל מה שהשיג הגאון בעל הכפ"ת ביומא (דף פ"ו) על הכסף נבחר שהביא משם ראשון אחד שכתב לתרץ מימרא דר"י גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה. במה היא גדולה כי בזה שדוחה ל"ת הרי מדה בתורה שעשה דותה ל"ת. ותי' דהא דאמרינן בעלמא דאתי עשה ודחי לית היינו היכא באותו שדוחה את ל"ת מקיים עשה וכדי שזה יקיים העשה אין אנו חוששין לדתות לית אבל הכא מי שמקיים העשה של ושבת הם כנסת ישראל אינה דוחה לל"ת שעובר הבעל על לאו דלא ישוב בעלה הראשון לקחתה. והקב"ה ליתא בעשה דושבת ויע"ש. וע"ז השיג הכפ"ת שתי השגות גדולות. חדא מש"ס כתובות (דף מ ע"א) מהא דפריך הש"ס שם בהא דאונס שותה בעציצו דניתי עשה דולו תהיה לאשה וידחה לל"ת. ומשני היכא אמרינן ניתי עשה ונדחי ל"ת כגון מילה בצרעת דלא אפשר לקיומי לעשה אבל הכא אי אמרה לא בעינא לו מי איתא לעשה כלל ואם איתא כדברי הגאונים הנ"ל מאי פריך ניתי עשה ולו תהיה לאשה וידחה לית נהי דלגבי דידיה יש עשה. אבל לגבי דידה ליכא עשה והיאך תעבור על לאו דממזרת. ועוד השיג מש"ס דיבמות דמשמע מהא דרצו למילף מקרא דעליה דידחה ל"ת דכרת משמע משם אבל ל"ת מיהא דחי וכן מוכח (מדף כ ע"ב) ויע"ש. ואם כהגאונים הנ"ל אמאי הא עשה דיבום אינו מקיים אותה אלא היבם והיאך יבמתו תעבור על לאו מבלי שתקיים לעשה וכתב אלא ודאי הדבר ברור בכל מ"ע דרמיא על אדם אחד ומוטלת עליו לעשותה בחברת אתר דותה ל"ת שבתורה אע"ג דלגבי אחד מהם ליכא עשה ויעו"ש בזה:

והנה על השגה ראשונה במחכ"ת אין כאן השגה כלל. וזה תמיה לי דאשתמיט מיניה התוס' ישינים דכתובות שם דכתבו דזהו התי' הש"ס אי אמרה לא בעינא. וז"ל דהכא לגבי דידה ליכא עשה דהא אי בעי אמרה לא בעינא ליה הלכך אין לה לעבור בלאו משום עשה דידה דהיא מוזהרת כמותו וכו' ע"כ. הרי אדרבה ראי' מהתוס' ישינים לסברת הגאונים הנ"ל. ולכאורה נראה לי להסביר תי' לפי מש"כ תוס' ב"ב (דף י"ג) בד"ה כופין וכו' וא"ת היכי כופין לשחררו. והא אמרינן בפ' השולח דהמשחרר עבדו עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו. וכ"ת מצוה שאני וכו' ואמר ר"י דמשום מצוה רבה שרי אע"ג דעובר בעשה וכו' ויע"ש. הרי להדיא דסברת הגאונים ותירוצם מבואר בתוס' דאין לעבור בשביל שיזכה חברו ודוקא במצוה רבה ושפיר תי' דזהו גדולה תשובה דהוי מצוה רבה שהקב"ה דוחה ללאו דלא יוכל בעלה לקחת אותה אף שהמצוה אינו מקיים אלא כנסת ישראל. אך מחי' התוס' דב"ב (דף י"ג) הנ"ל קשה הא דתי' אהא דהק' דליתי עשה דפ"ו ולידחי לל"ת דלא יהי' קדש. משום דהיא אסורה להנשא לו דלגבי דידה ליכא עשה דפ"ו. והא כיון דפ"ו הוי מצוה רבה א"כ תעבור היא על לאו משום מצוה רבה דידיה שמקיים לעשה דפ"ו. א"כ מעתה י"ל דלהסברא דמצוה רבה דוחה לעשה הקלה ממנה בדחיית אחר אינו אלא בעשה לעשה. אבל בעשה הדוחה לל"ת בעבירת אחר לא דחי. ובעינן דומיא דכלאים בציצית, אף שעשה חמורה מל"ת כציצית דדחיית עשה לל"ת גזה"כ הוא כמובן ויהי' קשה על הכפ"ת. ועל הגאונים לא יקשה דאפשר דגדולת התשובה חמיר מעשה החמורה דדחי אפילו לל"ת דאחר:

אבל אפשר לומר דאין כאן קושיא להכפ"ת דהנה באמת תי' התוס' דב"ב תמוה לי. וגם תי' השני כיון דאפשר לקיים שניהם ע"י כפיה לא דחי. ואי אפשר לקיים שניהם הוא. הא סוף כל סוף בעה"ב עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו. וכ"ש דאצלה אינה אלא ל"ת לחוד אם תעבור היא. משא"כ באדון דאיכא עשה דעדיפא דבכ"מ עשה דוחה לית. ושוב מצאתי שהרגישו כבר בקושיא זו הרבה מפרשים ובראשם הח"ס בהליקוטים. אבל נראה לי לומר דאם ישא אשה וידחה ל"ת דלא יהיה קדש יעשו שניהם איסור והא איתא בנזיר (דף מ"ה) דר"ע ס"ל דאין עשה דוחה. לתרי לאוין. וכן פסק בספר הכריתות וכבר הארכתי במ"א בזה משא"כ באדון דלא יעבור אלא האדון בלבד. ואף דשיטת התוס' הוא ביבמות (דף ג') דעשה דוחה ב' לאוין מ"מ י"ל דזהו אלא דהעשה והתרי לאוי הוו בחדא גברא. אבל עשה הדוחה ללאו בחד גברא ואידך לאו הנדחה בעוד גברא והוי התרי לאוין בתרי גופי לא דחי להו חד עשה אף שהיא מצוה רבה וד"ל. ומעתה שפיר לא קשה מהתוס' דב"ב הנ"ל דלכך לא דחי עשה דפ"ו לל"ת דידה משום דהוי תרי לאוי. אבל השתא יהי' קשה על הכפ"ת הנ"ל מההיא דיבמות (דף כ') ובריש יבמות שהשיג על הגאונים הנ"ל מדרצה הש"ס לומר שם דידחה עשה דיבום לל"ת אף ללית דידה אף דליכא גבה עשה דיבום. א"כ יקשה לדידיה ממנ"פ דאי יתרץ להתוס' דב"ב הנ"ל משום דאין עשה דפ"ו דוחה לב' לאוין ל"ת דידיה ול"ת דידה. א"כ יקשה עליו מהסוגיות דיבמות הנ"ל. הא כיון דעשה דיבום אינו אלא ליבם א"כ היאך מצי דחי עשה דיבום אף לל"ת לחוד הא הלאו יעברו שניהם והעשה, לא יקיים אלא היבם. א"כ נמצא דחד עשה דיבום דחי תרי לאוין וגם הוו התרי לאוי בגופים מחולקים כעשה דפ"ו. ותקשה גם לשיטת הסוברים דאין עשה דוחה ב' לאוין. ואפשר דסבירא להו דעשה דיבום שייך גם לדידה. ובמ"א הוכחתי מהתוס' דבב"מ (דף ל') דעשה דיבום איכא גם ביבמה ואמ"ל. או דיתרצו עצמם הא דרצה הש"ס לומר דידחה מיירי כגון שהיא אינה עוברת כלל כגון שהיא קטנה שאינה עוברת כלל וליכא אלא חד לאו דידיה. אבל מ"מ ראיית הכפ"ת הנ"ל נדחה ממנ"פ וכנ"ל. אבל בקטנה אם נוקמי יקשה לרבא דמוקי שם דלכך לא דחי עשה דיבום אפילו לל"ת משום גזירה