אורח משפט רנה

לומר ברווחא דס"ל כלישנא קמא דרש"י דאיכא איסור תורה בקנין ואם כן עדיפא למיעבד תרי איסורי דרבנן מלמיעבד איסור תורה דדברי קבלה כדברי תורה דמי לכן הוצרך לומר דהוצרכו להביאו דרך רשות הרבים דאיכא איסור דאורייתא ממיתת ב"ד וטילטול לכן קנין עדיפא לי'. עכ"פ מבואר מזה דאין תקנה בהקנאת מקום. וע"י נכרי אפשר דמותר וכמש"כ המג"א באו"ח שם בקבע לפרוע לו בזמן זה בסתמא ויותר נכון כמש"כ השיך דיתן הכסף בתורת משכון דאפשר דגם הרא"ש מודה בזה:

עסמ"ע דשומא ומדידה ע"י אחרים מותר בזה והש"ך חולק דאין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך וכ"כ המג"א באו"ח (סי' ש"ו) אלא יתן ע"י נכרי או ישום ע"י נכרי ע"ש. ומזה מבואר דגם באיסור דרבנן לא אמרינן חטא כדי שיזכה חבירך להצילו מאיסור דאורייתא ורדיית הפת יוכיח דאינו אלא דרבנן ואפי"ה קאמר שם דאין אומרים חטא בשביל שיזכה חבירך ומעתה להרשב"א דגם בלא פשע אמרינן וכי אומרים לאדם ה"ה באיסור דרבנן כן ותמיהני על הנוב"י מהדו"ח חאהע"ז (סי' ל"ז) שלא שת לבו לזה ע"ש:

סעיף י"א הקונה שדה מחברו שיש עליו עסיקין וכו' שומעין לו. והוא מתשובת הרי"ף והן עתה ראיתי בתשובת הרמב"ם (סי' רכ"ג) שפסק כן וביאר דהא דמשהחזיק אינו יכול לחזור בו מבואר בב"ק וב"מ דא"ל אחוי טירפך ואשלם לך הא אם אין לו מאין לשלם הוי יכול לחזור והרי מצינו דחשו חז"ל לפסידא בפ"י דב"ק דלא כתבינן אדרכתא אמטלטלי דילמא שמיט ואכיל וא"כ ה"נ שומעין לו:

סעיף י"ט במה דמבואר דלשון מחילה אינו שייך אלא בחוב ולא על חפץ פקדון לא ידעתי הטעם בזה ונראה לע"ד עפ"מ שכ' במק"א אמש"כ הנ"ב קמא או"ח (שאלה ל"ג) לחקור שרשו עד שמסיק ולא מצאתי לו שום סמך רק שורש יחול והוא מלשון מצפין וממתין כמו יחל ישראל עס"ד והוא תמוה דהא מצינו בחז"ל בכמה דוכתי מחילה בחוב ומה מצפה וממתין שייך שם הא כיון דמחל לו נסתלק וקונה תומ"י וכן תמוה מש"כ הפ"מ או"ח (ה' י"ו) שהוא לשון מחילה עפר דזה אינו שייך במחילה דחוב ולכן הבאתי מש"כ הרמב"ם בפי' המשנה כ"ד מ"ב במחול הכרם והוא מדבריהם מענין מחילה ר"ל עזיבת הדבר ע"כ והוספתי לבאר שהוא ג"כ ענין ביטול והוא חדא מילתא והוא מלא יחל דברו ות"א לא יבטל פתגמי' ור"ל לא יעזוב דברו אלא ככל היוצא מפיו יעשה ולכן במחילת החוב שייך שפיר עזיבה וביטול משא"כ בחפץ לא שייך כלל שעוזב ומבטל החפץ דהרי בביטול לחוד איבעיא דלא איפשטא בגיטין (דף ל"ב) וכ"ז אי הוי הפקר משא"כ אי אמר בעל לך לתורת קנין לא הוי אפילו הפקר דלא נחית בתורת הפקר. ולהרמב"ם דהוא לשון עזיבה הרי מבואר בחולין (דף קל"א) במתנות עניים אין בהם טוה"נ לבעלים דעזיבה כתיב בהו משא"כ מעשר עני המתחלק בתוך הבית יש בהן טוה"נ לבעלים דנתינה כתיבה בהו אלמא דעזיבה לא הוי לשון מתנה ואפילו לפמש"כ התשב"ץ בח"א (שאלה רנ"ז) דעזיבה בלשון בני אדם הוי לשון מתנה מ"מ זה אינו אלא בש"מ ולא בברי דהרי מדמה שם ללשון מניח ובמניח מבואר בסמ"ע (סי' ר"נ) דל"מ בבריא ומזה סייעתא למש"כ בסימן י"ב דמחילה אינו קנין אלא סילוק בעלמא שעוזב ומבטל החוב והוי כהפקר גם כן ובס' הלכות פסוקות לתלמידי בה"ג כ' פשרה כיצד וכו' ועזב מן ממונו דבר או כולו וקנה מידו שכן וכן ממון היה לך ועזבתי ממונו ע"כ הרי שנקט לשון עזב על מחילה כנ"ל בזה:

סימן עד סעיף ג אינו יכול לכופו קודם הזמן משא"כ באתרא דמסלקי. הנה באתרא דמסלקי אי יכול המלוה לכוף ללוה שיפרע לו כתבו הרשב"א ורא"ש בב"מ (דף ס"ז) מהא דקאמר שם משכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטת מכאן שהמלוה יכול לכוף ללוה שיפרע לו דאל"כ הוי כמלוה לזמן עכ"ל. אכן בבעה"ת תחילת (שער מ"ו) כתב דאין ראיה מזה דלעולם יש לומר דאין המלוה יכול לכוף ללוה ליפרע לו ואעפ"כ קרינן בה לא יגוש דמ"מ אוכל תמיד פירותיו עד שיפרע לו ע"ש. ובשיטה כתב אהא דמבואר בב"מ (דף ס"ז) באתרא דמסלקי ואמר לא מסתלקנא לא צריך למיקני מיניה משום דהמלוה יכול לתבוע ללוה וא"כ קנה בהרחבת הזמן וכ"ה במרדכי בהג"ה שם וא"כ מבואר דס"ל דיכול לכוף ללוה שיפרע באתרא דמסלקי:

הסמ"ע הביא הא שכתב הש"ג בפ' הגוזל בתרא שהלואות שעושין בזמן הזה בעלי חניות וקובעין זמן ביניהם ליתן להם ריוח עד זמן פלוני זמן זה הנקבע נמי לטובת המלוה ומצי המלוה לעכב מלקבלן דניכר לעינים הוא הפסדו ע"כ והקשה בתומים דהא א"א לקבל ריוח אם לא בעיסקא והמקבל עיסקא מבואר ביו"ד (סי' קע"ח סל"ז) דהוי כפועל דיכול לחזור בו. ובשער משפט יו"ד שם תירץ דמיירי דמשיג הלואה בפחות מזה במק"א וא"כ הוי כחוזר משום יוקר דמבואר בסימן של"ג דאינו יכול לחזור בו וי"ל בפשיטות לפ"מ דמבואר ביו"ד (סי' ש"פ ס"ז) להלוות לעכו"ם ברבית לאותם שרגילים להלוות מותר משום דהוי דבר האבד שיכולים ללוות מאחרים ואיכא פסידא אלמא דמניעת הרבית מכסף הוי דבר האבד וא"כ ה"נ אם יקבל המלוה יהיו מעותיו אצלו ולא ימצא תומ"י להלות לאחר הוי דבר האבד וזהו שכתב דניכר לעינים הפסדו וא"כ שפיר מצי המלוה לעכב. ושוב ראיתי בדפוס לעמבערג שבגליון כ"כ בפשיטות וכן עיקר:

סעיף ד' י"א שאין המלוה יכול לעכב והש"ך השיג על זה. ועיין ברבינו ירוחם ספר משרים סוף ח"א שכתב כהטור דאין המלוה יכול לומר איני רוצה לקבל המעות כי אם בבת אחת ע"כ:

ומיהו אם משכן לו שדהו או אפילו שתי שדות אינו יכול לכופו שיחזיר לו המשכונא בחצי המעות ודעת הט"ז דוקא באוכל פירות בנכייתא אבל בלא"ה יכול לכופו שיחזיר לו בחצי המעות ולהש"ך אין חילוק. ואם בא למכור אין לכופו כמוש"כ מהרי"ט (שאלה קי"ב) דדומה לנכסי יבם שכתבו תוס' בכתובות (דף פ"א) דדילמא ישתדל ולא ניחא לי' למטרף מלקוחות ע"ש בזה:

הלכות גביית מלוה סימן צז סעיף י"ד אבד המשכון או נשרף לוקה כ"כ הרמב"ם (פ"ג ממלוה) והשיג עליו הראב"ד דהטעם דאינו לוקה לא משום דהוי לאו הנל"ע ולכן אם לא קיים העשה לוקה. אלא דהטעם הוא מפני שנתחייב באחריותו. וכתב הה"מ דגם הרמב"ם מודה שחייב באחריותו וכמוש"כ דמחשב דמי המשכון לבעליו רק דהראב"ד מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול דכתיב בי' והשיב את הגזילה אשר גזל ואפילו אין הגזילה בעין כיון שנתחייב באונסין ה"ז לאו שניתק לתשלומי ממון ואין לוקין עליו ה"נ במשכון כיון שחייב בתשלומין אם נאנס פטור ממלקות אבל דעת רבינו הוא שאין זה דומה לגזילה ואין זה לאו שניתק לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חברו שהוא נוטלן בחובו לא גנב ולא גזלן אלא גזה"כ הוא שלא יעשה כל אחד דין לעצמו ואין זה לאו שניתק לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקותן עכשיו בממון אבל הוא לאו הניתק לעשה ולכן אם לא קיים העשה שבה לוקה ע"כ:

ולפ"ז נ"ל דלאו דרבית דקרי' לי' בפרק איזהו נשך (דף ס"ב) לאו הנל"ע וכן הוא בהרמב"ם (פ"ד ממלוה) משום וחי אחיך אהדר לי' כי היכי דניחי דג"כ אין האיסור