אורח משפט רנג

אבל אם הוא מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר. כתב הסמ"ע דגם בליכא עדי ראה כן. והש"ך כתב דדוקא בדאיכא עדי ראה מיירי ובאמת הרמב"ן בב"ב (דף ל') כתב כש"ך ונ"י שם כתב דרבים חולקין על זה וכסמ"ע וכן משמע מהא שכתב בהגה"ה מרדכי בגיטין (סי' ח"ס) ע"ש מיהו לקמן (סי' קמ"ו ס"ק י"ג) הביאם הש"ך והעלה כרמב"ן שם וכ"כ לקמן (סי' רצ"ז סי"א) ועמש"כ לקמן (סי' קל"ג ס"א) בזה:

סעיף ל"ו ש"ך (ס"ק קמ"ט) נסתפק לפ"מ דס"ל דבע"ח קונה קנין גמור אף להתחייב באונסין לא שייך פקע שעבודי' או מאחר דאפשר לסלוקי בזוזי פקע השעבוד ע"ש ודבר זה נתבאר ממש"כ (סי' י"ב) להסוברים דמשכון קונה קנין הגוף הא דפקע שעבודא מבואר בשיטה מאחר דיכול לסלקו בזוזי וה"נ אף דס"ל דקנה להתחייב באונסין מאחר דיכול לסלק בזוזי פקע השעבוד וצריך להחזיר גם בזה:

סעיף ל"ז וכן אם היה לו שטר משכונא על קרקע של ישראל. כתב הש"ך ס"ק קנ"א דהעיקר כהב"ח ולא כהש"ג דאפילו באחרי דלא מסלקי פקע שעבודו ע"ש ויש להסתפק במשכנתא דסורא דמבואר בב"מ (דף ס"ז) דהוי כמכר אי בכהי"ג ג"כ אמרינן דאינו אלא שעבוד ופקע השעבוד או דהוי כקנין הגוף לזמן וזכה המחזיק וכיוצא בזה נסתפק הרשב"א בתשובה ח"ג (שאלה שנ"ד) אי מהני מחילה בזה דדמי לע"ע דגופו קנוי דלא מהני מחילה או לא ע"ש וה"נ כן:

סעיף ל"ח חייב להשיבו לישראל ואם החזיר לע"ג פסק הש"ך דחייב לשלם לישראל וכן פסק באורים דיש לו דין מסור. ובשער משפט חלק עליו ופסק דפטור והביא ראיה מהא דשני עדים שהעידו על ישראל שחייב לע"ג דלא משמתינן להו כמבואר (בסימן כ"ח) אף דלכתחלה אסורין להעיד משום הפקעת הלואה וה"נ בדיעבד פטור מאחר דבאמת חייב ע"ש. וכן משמע מהא דמבואר לקמן (סי' שפ"ח סי"ב) מי שרוצה לברוח ולא לשלם לע"ג אנס מה שחייב ואחר גילה הדבר אין לו דין מסור שהרי לא הפסידו רק שהוצרך לשלם מה שחייב מ"מ רעה עשה דהוי כמשיב אבידה לכנעני ע"כ הרי להדיא דאפילו בהפקעת הלואה פטור ואין לו דין מסור מאחר שלא הפסידו רק שהוצרך לשלם מה שחייב באמת אך יש לומר דהא דפטור משום דלא הוי אלא כמו גרמא שגרם לו לשלם וכמו דמבואר במרדכי בעד אחד דאינו אלא שמתא אבל פטור מתשלומין דיכול לומר אמת העדתי ואינו אלא גרמא דפטור וא"כ בעלמא שגרם לו להשיב אבידה לכנעני שפיר פטור משא"כ הכא כשמצא החפץ של ישראל ומחויב להשיב לישראל א"כ הוי שומר שלו ככל שומר אבידה ושומר חייב אפילו בגרמא כמוש"כ הריטב"א הובא בב"י (סי' ס"ו) דכל שומר אינו אלא גרמא ואפי"ה חייב:

ועוד יש לומר מאחר דנפקע השעבוד החפץ ברשותא דישראל דכשמצא ונתחייב להשיבו הוי ידו כיד הבעלים וא"כ הרי הוא כאלו הוא נוטל מרשות בעלים ונותן לכנעני דאז חייב. שוב ראיתי ביש"ש פ"י דב"ק (סי' כ"ג) שכתב וז"ל אם כן בתחלה יכולים להעיד ולא יכול לומר לו הישראל מה לך בקידוש השם תקדש השם בשלך כו' דאיכא כאן שני עדים ואין מתירין אותו ממון שלא כדין וגם אין מוציאין ממנו ממון אלא ממילא עפ"י מחוייב ואינו דומה למוצא אבידה של גוי שכבר זכה בה ישראל שלא יכול אותה שמצאה להחזירה מפני ק"ה כמו שכתב מהר"ם בפ' שור שנגח את הפרה (סי' י"ט) שאני התם מאחר שזכה בה כבר הישראל ואתה מחזיר לגוי הוי כאילו אתה גוזלו להדיא משא"כ הכא ע"כ הרי להדיא שחילק מהרש"ל בין הא דב' עדים להך דהכא דהוי כאילו נוטלו מרשות הישראל וכמוש"כ ואפילו בדיעבד משמע דמחוייב לשלם כמבואר לקמן ביש"ש שם דשמתא אינו שייך בתשלומין דאף בשמתא פטור מתשלומין משום דס"ס לא חסרהו ממון ממש ע"ש וא"כ הכא דהוי כאילו גוזלו להדיא חייב בתשלומין גם כן:

סעיף מיד ונשרף המשכון ביד עכו"ם פטור שמעון מלשלם ואינו יכול לטעון הא קא משתרשית שנפטרת מחובך ע"י משכוני. והקשה בשער משפט מהא דהכונס דמשלמת מה שנהנית ומהא דמבואר ג"כ בתוס' ב"ק (דף כ') דמפרשי הא דא"נ דמשלם משום שנהנה מהחסרון שיש לחברו מתחלה. וכן כתב מהרי"ט בנפקד שנטלו ממנו הפקדון עבור חובו שחייב לשלם שנהנה במה שנפטר מחובו ולק"מ לפמש"כ תוס' בב"ק (דף ק"א) בהא דיש שבח סמנים דנהי דאין שבח סמנים מ"מ הרי נהנה שמעולה בדמים יותר וישלם מה שנהנה כמו אכלה מצדי הרחבה דפ"ב וירדה לגינה דהכונס וכן הא דאלו נערות ותי' דיש לומר דהנאה דהכא אינה באה ע"י ולא ע"י מעשה בהמתו והא דאלו נערות אף שאינה באה ע"י מעשיו מ"מ נהנה גופי' וכ"כ הרא"ש שם ולכן כתב מהרש"ל דהנותן אוכלין של אחרים לבהמה של אחרים דפטור בעל הבהמה לשלם לבעל האוכלין והובא בש"ך (סי' שצ"א ס"ק ב') וא"כ ה"נ במשכון כיון דהנאה באה לו שלא ע"י מעשיו ולא ע"י מעשה ממונו לכן פטור מלשלם ודו"ק:

מה שמחולקים כאן בקצה"ח ונתיבות אם נכרי שקיבל מישראל פטור משמירה הנה בסמ"ע לקמן (סי' ש"א) מבואר להדיא דפטור ואנכי העליתי שם דחייב וכמוש"כ הרמב"ן בפ' וישלח להדיא דבכלל דינים שנצטוו בני נח גם שומרים בכלל ע"ש בזה:

סימן עג סעיף א בין במשכון. הא דבמשכון סתם הלואה ל' יום כתב בביאור הגר"א שהוא בשבח קמ"ח ע"ש וכן מבואר ברש"י שבועות (דף מ"ג) בהא דאבד קתא דמגלא ע"ש שכתב וז"ל אבל כל זמן שהן קיימין ע"כ גובה חובו אם מלוה סתם הוא סתם מלוה ל' יום ע"כ ולהדיא תנן בב"מ (דף קי"ג) רשבג"א אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד שלשים יום משלשים ואילך מוכרן בב"ד וכתב הראב"ד (פ"ג מה' מלוה ולוה) משום דסתם הלואה ל' יום ע"כ וכתב ה"ה משום דהוי כמלוה עתה על המשכון אלמא דמלוה על המשכון ל' יום הוא כנ"ל בזה:

אבל שאלה סתם זמנה לאלתר ויכול לתובעו מיד. עיין בחגיגה (דף כ"ב) ומנא לז' יומי לא מושלי אינשי, ואחרי מופלג ראיתי שכוונתי בראי' זו להרמ"ך ז"ל בשיטה לב"מ פ"ח ע"ש בזה:

סעיף ב אינו יכול לתובעו קודם. נ"ל דגם אם תפס המלוה מפקינן מיני' ולמדתי דבר זה מדברי הכסף משנה (פ"ט מה' שמיטה הלכה יוד) שכתב בשם הר"י קורקס אמש"כ הרמב"ם בהתנה עמו שלא יתבענו שביעית משמטת וז"ל נ"ל טעם הדבר שאעפ"י שאינו יכול לנגוש אותו כיון שהחוב מוטל עליו והוא חייב לפרוע בכל עת לצאת י"ש וגם אם יתפוס המלוה משל הלוה יכול ליקח אותו בחובו קרי בי' לא יגוש ולא דמי לקובע זמן שאין עליו שום חיוב בתוך הזמן עכ"ל הרי להדיא דבקובע זמן אין שום חיוב בתוך הזמן ואפילו תפיסה לא מהני. ואח"ז ראיתי שכ"כ בתומים (סי' ע"ח וסי' ס"ז סק"ט) וכן מבואר להדיא בתשובת ריב"ש (סי' ק"ט) בשם רשב"א דדוקא במקום פסידא אי תפס המלוה לא מפקינן מיניה אבל בלאו הכי מפקינן מיניה ע"ש וכן משמע מהא שכתב המרדכי פ"ק דגיטין (סי' של"א) שהקשה דאמאי הולך לאו כזכי דמי לא יהא אלא כתופס לבע"ח דקנה היכא דאין רב לאחר ותירץ דהכא מיירי בהלואה שיש בי זמן והלוה משלחו בתוך הזמן ובתוך הזמן לא שייך התופס לבע"ח קנה שהרי המלוה