אורח משפט רנב

יש לו מגו דאינו יודע על הכל דאין חברו מכיר ויודע בו אם מכיר אבנים שלימות או שבורות ע"ש הרי להדיא דמפרש באינו טוען ברי שמכיר כמו שכ' תוס' ואפי"ה איל"מ א"כ ס"ל להר"ן להדיא כרמב"ם דגם בלא היה לו למידע מחוי"ש ואיל"מ:

סעיף כ"א ובהמה שאינה מסורה לרועה אלא מעצמה הולכת ורועה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי או משכון הוא בירי. וכתב הש"ך בס"ק ק"ה נראה דהיינו דאיכא עדי ראה דדין אלו כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר. אבל היכא דליכא עדי ראה כיון דנאמן לטעון החזרתי או להד"ם נאמן גם כן לטעון לקוח או משכון הוא בידי במגו דלהד"ם עכ"ל. וכן הוא להדיא ברשב"ם ב"ב (דף קכ"ח) בד"ה אתה נתתו לי ובת"ח שם ע"ש. וכן הוא ברשב"ם בבא בתרא (דף מ"ה) ד"ה ראה עבדו ביד אומן שמלמדו אומנות והך ראה בעדים הוא שאינו יכול לטעון לא ראית וכגון שהחזיק בו ג' שנים דאי בפחות מג' שנים ל"ל דנקט אומן דמשמע אבל באדם אחר הויא חזקתו חזקה ואמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה ואוקמינן אין להו חזקה לאלתר אבל יש להן חזקה לאחר ג' שנים ע"כ ואי נימא דבגודרות לא בעינן עדי ראה א"כ אומן דוקא נקט א"ו דבעינן ראה גם בגודרות:

סעיף כ"ו משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה. בסמ"ע ובש"ך מבואר במשכון שנפחת משום ריקבון וכיוצא בזה והמלוה טוען א"י ודילמא זה הקלקול היה אצלך מקודם דהמלוה נשבע שא"י ונפטר. והא דלא אמרינן בזה כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה הוא כמוש"כ תוס' בחולין (דף נ"א) ונדה (דף נ"ח) דלא אמרינן בשואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה דכיון דאינו אלא בשאלה לא מקרי אינו ברשותו וה"נ במשכון. וכיוצא בזה אמרינן בפ"ד דב"ק (דף מ') רב פפא אמר מדסיפא רשות משנה רישא נמי רשות משנה ורישא היינו טעמא משום דכ"מ שהולך שם בעליו עמו וכמה שפרש"י שם דלכך לא הוי שינוי רשות בשואל וע"כ לא שייך בי' כל שנולד ספק ברשותי. וע"כ שפיר כתבו הפוסקים האחרונים בסימן רי"א דהמשאיל יכול להקדיש מה שברשות השואל ולא קרינן בי' אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כיון שמבואר בב"ק (דף מ') דלא הוי שינוי' רשות בשואל שפיר הוי דבר שברשותו. ועיין סמ"ע (סי' ק"ה סקי"ג) שכתב דמפקיד לא מקרי מוציא מנפקד. וכמש"כ תוס' כיוצא בזה בב"מ (דף ק"ג) דבשאלה כיון דלמיהדר קאי לא מקרי השואל מוחזק ע"ש בזה. ובסמ"ע (סי' פ"ג סק"ג):

הש"ך (ס"ק קט"ו) כתב דשבועת שומרין אינו אלא כשהמפקיד טוען שמא ולא כשטוען ברי שראה שפשע השומר. ולכאורה קשה מהא דאמרינן בפרק קמא דבבא מציעא (דף ה') ת"ש דתני רמי בר חמא ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר היכי דמי לאו דא"ל הילך לא דא"ל שלשה פרות מסרתי לך ומחו כולהו בפשיעה וא"ל איהו חדא לא היו דברים מעולם וחדא מתה באונס וחדא מתה בפשיעה דבעינא שלומי לך דלאו הילך הוא הרי דקאמר להדיא שהתובע אומר ומתו כולהו בפשיעה שהוא טענת ברי דאל"כ לא היה לו לומר אלא ג' פרות יש לי בידך ומבואר מזה דגם בטענת ברי איכא שבועת שומרין:

ונראה לתרץ דלעולם שבועת שומרין אינה אלא בטענת שמא והא דמשמע מהך סוגיא דב"מ דגם בטענת ברי איכא שבועת שומרים אינו אלא לרמי בר חמא לשיטתי'. דהנה בשבועות (דף מ"ה) אמרינן אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אמר רמי בר חמא כמה מעליא הא שמעתא אמר רבא מאי מעליותא אם כן שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מגו דיכול לומר להד"ם יכול לומר נאנסו דאפקיד לי' בשטר. וכתבו הרא"ש ור"ן דלדידן גם בלא אפקיד בשטר איכא שבועת שומרין משום דאין זה מנו דהוי מגו דהעזה דנאנסו אין הלה מכיר בשקרו משא"כ להד"ם וכ"כ תוס' בב"ק (דף ק"ז) ע"ש. והנה טעמו של הש"ך דאם המפקיד טוען ברי אין בזה שבועת שומרין מבואר בדבריו משום דנאמן במגו דלהד"ם דהכא לא שייך סברת הרא"ש והר"ן הנ"ל דהשומר אינו מעיז לטעון להד"ם דהא גם בנאנסו מעיז שהלה טוען בברי שראה שפשע ולא נאנסה וזה דוחק לומר דבטוען ברי מיירי באפקיד בשטר לכן העלה דבברי ליכא כלל שבועת שומרים משא"כ רמב"ח לשיטתיה דס"ל דאף כשהבעלים טוענין שמא נאמן במגו דלהד"ם אף דהוא מעיז והיינו דאית לי' מגו דהעזה וכמו שמתבאר מהראשונים הנ"ל שם ולא משכח הש"ס לדידי' דינא דשבועת שומרים אלא באפקיד בשטר ולכך גם כשהבעלים טוענין ברי אינו נאמן במגו דלהד"ם כיון דאפקיד בשטר וא"כ לשיטתיה א"ש הא דקאמר ומתו כולהו בפשיעה דלדידי' דינא דשבועת שומרים נאמר בברי גם כן:

והנה טעמא דחייבה רחמנא שבועת שומרים אף דהשומר טוען ברי ומוחזק והמפקיד שמא ובזה לכ"ע ברי עדיף כמש"כ בסימן נ"ט דברי ומוחזק לכ"ע ברי עדיף הוא כמש"כ תוס' בסוטה (דף כ"ה) שהקשו בספק סוטה אמאי לא מהימנינן להאשה שטוענת ברי וברי ושמא ברי עדיף ותי' דרגלים לדבר דקינא לה ונסתרה וע"כ לא אמרינן בזה ברי עדיף וה"נ בשומרים כתבו הראשונים בשבועות דלכך משביעין שבועת שומרים בטענת ספק משום דרגלים לדבר דהפקידו אצלו וע"כ לא אמרינן ברי עדיף בזה:

והאו"ת חולק על הש"ך והעלה דאיתא גם בטענת ברי. ונ"ל ראיה לזה מהא דאמרינן בשבועות (דף מ"ז) ורב ושמואל האי שבועת ד' תהיה בין שניהם מאי דרשי בי' כו' מלמד שהשבועה חלה על שניהם פרש"י ותוס' ונענש המשביע אפילו הדין עמו אבל הב"י הביא (בסימן פ"ז) בשם הגהות מיי' אבל התוס' פירשו בין שניהם ממ"נ אינה יוצאה בלא עונש אם הנשבע נשבע לשקר הרי עונש שבועה עליו ואם נשבע באמת עונש שבועה על המשביעו וכן פר"ח וסמ"ג ע"כ והרי שבועת ד' תהיה בין שניהם בשומרים כתיב ואי שבועת שומרים אינה אלא בטענת שמא אמאי נענש המשביע הא לא אשם בזה מאומה מה שמשביעו אם האמת כדבריו שנאנס א"ו דשבועת שומרים איכא גם בטענת ברי ולכן נענש שם המשביעו שהשביעו לשקר כיון דידע האמת מה לו להשביעו בחנם. ואין לומר דהאי דרשא דהשבועה חלה על שניהם אינה אלא אסמכתא ולא קאי על שבועות שומרים דזה אינו מדקאמר מאי דרשי בי' וקאמר דאתא להא דחלה על שניהם דרשא גמורה הוא כמה שכתבו התוס' כיוצא בזה במו"ק (דף ח') בד"ה בחגך גם אין לומר דרב ושמואל סבירא להו דעירוב פרשיות כתוב כאן והאי בין שניהם קאי אהלואה ולא אשומרים דכבר הוכחתי בסימן צ"ו דרב ושמואל לית להו דעירוב פרשיות כתוב כאן אלא ודאי דהעיקר דשבועת שומרים איתא גם בטענת ברי:

סעיף לה שלא פקדנו כתב השיך לקמן (סי' ק"ח ס"ה) מבואר דוקא בטוען אישתבע לי, הש"ך סוחר א"ע להא שכתב לעיל (סי"ז ס"ק ע"ב) ונראה דאף למש"כ לקמן (סי' ק"ח ס"ה) דאין היורשים צריכים לישבע נגד הלוה אלא כשטוען אישתבע לי היינו דוקא כשטר משום דאביהן גופא לא היה צריך לישבע וכדקאמר בש"ס השתא אביהן גופא שקיל בלא שבועה כו' משא"כ הכא שאביהן עצמו היה צריך לישבע בכל ענין אם כן גם הם חייבים לישבע שלא פקדנו בכל ענין עכ"ל. הרי דס"ל דבמשכון כיון דאביהן גופא היה צריך לישבע גם היורשים צריכין שבועה בלא טענת אישתבע לי. ולפמש"כ לעיל (סי"ז) בשם בעה"ת דבפרעון משכון דמי לשטר ודוקא בדטען אישתבע לי אבל אנן לא טענינן הכי נמי ביורשים כן כמו שמבואר לקמן (סי' פ"ב) דאין היורשים חייבים אלא בדטען אישתבע לי ע"ש: