אורח משפט רנא

היכא דיכול ליקח שכר ולית בי' משום מה אני בחנם שייך פרוטה דר"י גם כן:

שוב ראיתי דמש"כ מהרש"ל דהגבאי אינו שומר מצוה לבעל המשכון אלא שומר מצוה הוא להקדש קשה מהא שכתב הרשב"א לדון דנאמן הקהל יהא ש"ש בפרוטה דר"י כמובא בש"ך הא הוא ג"כ אינו שומר בעל החפץ אלא קהל אבל האמת יורה דרכו כי מהרש"ל לשיטתי' שכתב בהגוזל בתרא (סי' ד') דמשום שיטוח וניעור ליכא פרוטה, דר"י במלוה על המשכון דלהנאתו קא עביד שלא יתקלקל חובו וא"כ הכא בגבאי צדקה הפרוטה דר"י אינו אלא מה שעוסק בהלואת עניים והשיטות וניעור הוא ג"כ לצורך הקדש שלא יתקלקל החוב וא"כ כל הפרוטה אינו אלא בשביל שעוסק בצרכי הקדש לכן אינו שומר מצוה לבעל המשכון אלא שומר מצוה הוא לבעל הקדש. אבל לפמש"כ הש"ך בס"ק ל"ו להשיג עליו דכבר מבואר בראשונים ז"ל דגם במשכון איכא פרוטה דר"י בשיטוח וניעור דהוי כמו השבת אבידה א"כ גם גבאי צדקה חייב משום פרוטה דר"י דמצוה קעביד בשיטוח וניעור בשביל בעל החפץ והוי שומר דידי' גם כן כנ"ל ברור ועיקר בזה:

סעיף יב הוי לי' מחויב שבועה. עש"ך שכתב דאם התובע מודה שהנתבע אינו יודע לא הוי מחוי"ש ואיל"מ ולא שייך גם שבועת היסת שאינו יודע כיון שהתובע מודה שאינו יודע ולמה צריך לישבע על זה וכן מבואר בריב"ש (סי' מ"ב) וכמוש"כ המ"ל (פ"ד מה' נחלות) ע"ש. ובאם אינו יודע שהנתבע אינו יודע דצריך שבועה שאינו יודע אף דהוי טענת ספק צריך לישבע דשמא יודע ובשע"מ (סוס"י צ"ה) כתב דמחלוקת רבוותא בזה:

סעיף יג היו עדים שנגנב ושהיה שוה. דעת הש"ך דדוקא ביש עדים בשוויו אבל בדליכא עדים מהימן במגו דלא היה שוה יותר וז"ל ועוד דהא מ"מ יהא נאמן הכא במגו שהיה אומר אני יודע כמה היה שוה ואע"ג דהתוס' פרק השואל (דף צ"ז) כתבו דבכהי"ג אינו מגו דאין עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוען ברי והוא טוען איני יודע וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין גבי נסכא דר"א מ"מ כיון דיכול לטעון א"י דיכול להיות באמת שא"י אם כן אי הוה טוען ברי שלא היה שוה יותר לא הוי העזה דהלוה יחשוב שא"י ולכך טוען כן עכ"ל. אין כוונת הש"ך דהיכא דאפשר דאינו יודע אז הוי מנו דאינו יודע וא"כ מה זה דמייתי ר"ן דשבועות הא שם מבואר דמגו דאינו יודע גם היכא דלא היה לו למידע לא חשיב מגו ע"ש אבל כוונת הש"ך גלוי דסובר דגם היכא דלא אמרינן מגו דהעזה היינו בדבר דיש לו למידע אבל באין לו למידע ואפשר שלא ידע לא שייך בזה דאינו רוצה להעיז במה דהלה מכיר בשקרו ונוח לו לטעון מה דאין הלה מכור שקרו כיון דאפשר דאינו יודע לא הוי העזה אבל במגו דאינו יודע לא מיירי כלל ופשיטא דגם היכא דלא היה לו למידע לא מהני אלא דהיכא דלא היה לו למידע אין כאן העזה והמגו דכאן הוא שלא היה שוה אלא כך. ועמש"כ לקמן (סי' פ"ט) בזה. [מש"כ התומים דזהו קושיית הגמ' בשבועות דנהימני' לכל שומרין במגו דלהד"ם וצ"ל כסברת ראשונים משום דל"א מגו לאפטורי משבועה או משום מגו דהעזה לק"מ דהא להדיא כתב הש"ך בסוף דבריו להרא"ש דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כתב כן ומגו דהעזה לא שייך כמוש"כ בעצמו כפמש"כ בסימן צ"ג והתם כתב עפמש"כ תוס' בב"ק (דף ק"ז) דדוקא במידי דכפירה אבל שאר טענות מהימן במגו דהעזה גם כן] וק"ל על זה מהא דפריך בשבועות (דף מ"ז) היכי דמי אילימא דאמר לי' מנה לאבא ביד אביך ואמר לי' חמשין אית לי' וחמשין לית לי' מה לי הוא ומה לי אבוהו וכן הוא לקמן (סי' ע"ה) דכשהיורש מודה במקצת חייב שבועה ואמאי חייב שבועה נהימני' במגו דאי בעי כפר הכל ואי משום דאין אדם מעיז ומנו דהעזה לא אמרינן הא היכא דאפשר דאינו יודע לא הוי העזה ויורשין לא ה"ל למידע כמש"כ תוס' בר"פ הפרה דמשום הכי אם אמרו חמשין אני יודעין וחמשין אין אנו יודעין לא אמרינן בהו משויל"מ משום דלא ה"ל למידע וכן בהא דריש פ' הבית והעליה דמוקי בשיש עסק שבועה ביניהם ופנ"י ור"ן בשבועות כתבו דלא הי"ל למידע התם אם כן נהימני' במגו דאי בעי כפר הכל ולא הוי מגו דהעזה כיון דאפשר דאינו יודע דיחשוב הלה שאינו יודע ולכך טוען כן לכן העיקר כהסמ"ע דגם בזה חייב שד"א:

סעיף יז בשבועה בנק"ח. בבעה"ת (שער מ"ט ח"ב) כתב והכי כתבו רבוותא דמאן דנקיט משכון כמאן דנקיט שטרא דמי דאי טעין פרעתיך לאו כל כמיני' ואי אמר משתבע לי משבעינן לי' עכ"ד ומבואר מזה דהא דתיקנו שבועה בנוטל על משכון היינו אי מחולקים בעיקר הלואה אבל בפרעון הרי הוא כמו שטר דדוקא אי אמר אישתבע לי:

סעיף יח ואם יש עד אחד. דעת הרשב"א בתשובה דנאמן המלוה בשבועה והא דאמרינן פ' חז"ה דאומן אינו נאמן כדי דמיו אלא כמגו היינו משום דאומן אינו קונה משכון שלא בא לידו בתורת משכון אבל בע"ח קונה משכון מדר' יצחק והוי מוחזק:

ונ"ל דהרשב"א ושו"ע לטעמייהו אזלו דהנה לעיל (סי' י"ב) הבאתי מחלוקת הפוסקים במשכון ביד המלוה ומחל החוב ללוה אי מהני המחילה דדעת המרדכי פ"ק דסנהדרין בשם מהר"ם דמהני דאעפ"י שבע"ת קונה משכון מ"מ מהני מחילת החוב מהא דאמרינן בפ"ק דקדושין גבי ע"ע קונה א"ע בשטר ולימא באפי תרי זיל ש"מ ע"ע גופו קנוי ומשמע דאי לאו דגופו קנוי אע"ג דה"ל משכון מהני מחילה אמנם הריטב"א והר"ן בפ' השולח כתבו לאחר שהעלו דבע"ח קונה משכון אף בשעת הלואה דמהא שמעינן דהמוחל ללוה שיש עליו משכון לא מהני מחילה דמחילה לא מהני בדבר שגופו קנוי כדאמרינן בפ"ק דקדושין גבי ע"ע דבעינן שטרא משום דגופו קנוי. הנה מבואר דשורש מחלוקתן הוא אם קנין משכון שיש למלוה הוא קנין הגוף או אינו קנוי לו אלא לשיעבודא בעלמא אבל לא קנין הגוף ועומד בחזקת הלוה. ולכן הסוברים דמחילה מהני במשכון הוא משום דסבירא להו דאין למלוה במשכון אנא שיעבוד בעלמא ע"כ מהני מחילה. אבל הסוברים דלא מהני מחילה הוא משום דסבירא להו דיש לו למלוה קנין הגוף במשכון ובמידי דקנין הגוף לא מהני מחילה והנה הרשב"א בגיטין פ' השולח וכן בפ"ק דקדושין דעתו דלא מהני מחילה במשכון והוא משום דהמשכון קנוי קנין הגוף למלוה וע"כ לשיטתי' שפיר כתב המלוה על המשכון נאמן בלא מגו דהוי מוחזק דקנוי לו קנין הגוף וע"כ הוי מוחזק. והמחבר לטעמי' שכתב לקמן (סי' רמ"א) דבמשכון מהני מחילה ואם כן סבירא לי' דאינו קנוי למלוה אלא לשיעבוד בעלמא ועיקרו של משכון הוא ברשות הלוה וע"כ פסק דאין המלוה נאמן בלא מגו משום דלא הוי מוחזק דעיקרו של משכון הוא ברשות הלוה ואינו קנוי למלוה אלא לשיעבוד בעלמא וא"ש. והא דמבואר לעיל (סי"ב) דהלוה נאמן דאינו אלא לשיעבוד בעלמא והוא מתשובת הרשב"א י"ל כמוש"כ הש"ך לקמן סק"ט דהרשב"א חזר בו או דבטענת ספק ל"ה כמוחזק ע"ש בזה. ובהא דס"ל לרשב"א דקנה קנין הגוף משום דקנה מדר"י והוי מוחזק וכן ס"ל לר"ן לטעמי' אזלי דס"ל דגם בשעת הלואתו קנה וכמוש"כ הש"ך לקמן (ס"ק קי"ח) דעת הר"ן ובסק"ט דעת הרשב"א ולכן כתב סתמא ולא חילק בין אם הי' בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה בזה:

ש"ך (סקנ"א) כתב בד"ה ונראה דמהר"ן אין הכרת אי סבר כרמב"ם או כראב"ד בלא ה"ל למידע מ"מ כיון שכתב שהרמב"ן מיישב דברי הרמב"ם משמע דלגמרי ס"ל כוותי' והוא להדיא מבואר בחי' הר"ן פ' הבית והעלי' שכ' דמהא שמעינן דאפילו בשמא דלא ריעא כי האי דלא הו"ל למידע ל"א מחוי"ש ואיל"מ וזהו שכ' הש"ך בשם הרנב"ח לקמן. ועוד מבואר להדיא מהר"ן פ' כל הנשבעין (דף מ"ו) שהביא ראיה מהך דהבית והעליה דמגו דא"י לאו מגו דאמאי אמרינן שם דמורה במקצת אבנים ועל השאר א"י מתוך שאי"ל משלם הא