אורח משפט רנ

ואין גופן ממון משא"כ הכא ואולי ט"ס הוא. ובאורים מתרץ דברי הסמ"ע וז"ל כתב סמ"ע אין נשבעין על שטרות ליתא דר"ל דשטר הוי שעבוד קרקעות ואין נשבעין ש"ד על שעבוד קרקעות דהא אין גובה מלקוחות ופשוט וזהו כוונתו והש"ך כתב דט"ס הוא וברור הדבר כמוש"כ עכ"ל והוא תמוה דהרי הש"ך כתב מה ענין דסימן ס"ו לכאן דהתם מיירי בשומר וטוען ב' שטרות הפקדתי אצלך דאין נשבעין משום דאין גופן ממון ולא משום דאין נשבעין על שעבוד קרקעות וכמוש"כ בפרישה (סי' צ"ה) ואינו שייך לכאן אלא הא דסימן פ"ח דמבואר שם בתובעו בשטר משום דאין נשבעין על שעבוד קרקעות. וכן הא דסימן צ"ה גם כן אינו שייך לכאן דהתם גם כן מיירי בשומרין כמש"כ הסמ"ע שם אלא דחדא מינייהו נקיט ושפיר כתב הש"ך דט"ס הוא מש"כ סימן ס"ו. אבל נראה דצ"ל בסמ"ע סי' ס"ט דשם סק"ב מבואר בסמ"ע כן וכן בסימן צ"ה סק"ו וצ"ל כמש"כ לעיל סי' ס"ט וסי' פ"ח וסי' צ"ה וקאי אמש"כ בעצמו שם וזה ברור כי בסימן צ"ה כתב גם כן כמש"כ בסי' ס"ט וסי' פ"ה ע"ש:

סעיף כ"ב אפילו תוך הזמן נאמן לומר פרעתי. כ"כ ה"ה דאפילו חייב מודה אינו גובה מלקוחות תוך זמנו ולטעמי' אזיל (בפי"ד מה' מלוה ולוה) דבשטר שנפל לא מהני תוך זמנו ע"ש וכ"ה לעיל (סי' מ"א) דלא כהראב"ד שם בזה:

סימן עב סעיף א' דמצוה קעביד. עיין שו"ע או"ח (סי' יו"ד) דבטלית ותפילין מותר ליטול שלא מדעת חבירו משום דניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממונו ויש לחקור אי בחש"ו אמרינן ג"כ סברא דניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממונו או דילמא כיון דלאו בני חיובא נינהו לא אמרינן בהו הך סברא והנה הרמב"ם (פי"א מה' נחלות הלכה י"א) כתב דפוסקים צדקה על חרש ושוטה וכתב הכסף משנה משום דניחא להו למיעבד מצוה בממונם אלמא דגם בהו שייך הך סברא דניחא לי למיעבד מצוה בממונו. אבל בקטנים י"ל דלא שייך זה ולהדיא כתב החכ"ץ (שאלה ל"ג) במעשר בהמה דכיון דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ל"א ניחא להו למיעבד מצוה בממונם. וגם גבי חו"ש יש לומר משום דניחא לי' לאדם למיעבד צדקה כמבואר בכס"מ שם אבל לא לענין אחר וכן עיקר:

סעיף ב' כתב הש"ך (סק"ט) דמשכן שלא ברשות ב"ד הוי גזלן וחייב באונסין אפילו יותר מכדי חובו ובסקצ"ה כתב דפטור ביותר מכדי חובו. ויסודו מהא שכתב הה"מ (פ"ג מה' מלוה) דלכך כתב הרמב"ם באבד המשכון או נשרף לוקה ול"א כיון דאיתא בתשלומין אינו לוקה משום דאינו לא גנב ולא גזלן ולא אסור משום הפקעת ממון חבירו לכן לא ניתן לתשלומין אלא ניתן לעשה ואם לא קיים לוקה ומדכתב דאינו גזלן ש"מ דפטור מאונסין אלא דהפסיד נגד חובו בלבד. אמנם הרמב"ם כתב להדיא בספ"ג דגזילה החוטף משכון שלא ברשות ב"ד הוי גזלן וכ"ה בטוש"ע לקמן (סי' שנ"ט) וא"כ איך אפשר לומר דלא הוי גזלן אע"כ דכוונת ה"ה הוא לענין דלא הוי כגזילה כיון דאינו בעין ניתן לתשלומין אבל במשכון אינו כן. ובודאי דמש"כ הרמב"ם דהוי כגזלן הוא לפחות לענין חיוב אחריות כמוש"כ המגדל עוז שם והסכים עמו הש"ך בסי' (שנ"ט סק"ה) ולכן הש"ך לטעמי' שפיר כתב דחייב באחריות אף יותר מכדי חובו גם כן:

הש"ך (סקי"ז) כתב וז"ל דהא פשיטא כיון דלר"י אם הקדישו אינו מוקדש כדמוכח בש"ס התם אינו יכול לקדש בו האשה כדמוכח בפ' האיש מקדש (דף נ"ב) גבי הא דפריך התם והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים כו' דהיכא דאינו יכול להקדיש אינו יכול לקדש בו עכ"ל, ואין זה כללא דהא מלוה על פה דעת הפוסקים דאין יכול להקדיש עיין רמב"ן פ' שור שנגח דו"ה ורש"י פסחים (דף ל"א) ואעפ"כ מבואר בפ"ב דקדושין דבמלוה ע"פ יכול לקדש אי לאו טעמא דלא סמכא דעתא דילמא מחיל ובאהע"ז (סי' כ"ו) מבואר דעכ"פ ספק קדושין הוה וכן לענין משכון כתבו רשב"א וריטב"א בפ"ק דקדושין דלא מצי מלוה להקדיש ואפי"ה יכול לקדש בו א"ו דגזילה שאני דהתם לא יהיב לה מידי כיון דלאו שלו הוא וכמש"כ השעה"מ (פ"ה מה' אישות הלכה כ') יעוי"ש:

לא מפקינן ממונא. עש"ך שכתב דיכול לומר קים לי כהפוסקים דהוי כש"ח וקים לי כהפוסקים דלא הוי כפירש עי' כנה"ג (סי' כ"ה) אי יכול לומר תרי קים לי. והב"ש דעתו באהע"ז (סי' נ"ג סק"י) דאין לומר תרי קים לי אף דדעתו שם דבס"ס מוציאין ממון משום דשם פלוגתא דרבוותא חד הוא ועי' בכנה"ג (סי' כ"ה):

סעיף ה' אין לקהל ולא לנאמן דין שומר שכר. הנתיבות כתב דגבאי צדקה שנטל משכון לא שייך פרוטה דרב יוסף משום דאין חיוב מוטל על כל אדם להיות גבאי צדקה ע"ש. והוא תמוה לכאורה דהא התוס' בשבועות (דף מ"ב) וראשונים שם כתבו בההוא עובדא דב"ק (דף צ"ג) בההוא ארנקי דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדה רב יוסף גבי ההוא גבאי פשע בה אתא גנבי גנבוה וחייבי' לשלומי דפריך הש"ס ליפטר משום לשמור ולא לחלק לעניים דגם בשומר שכר כן דאיכא פרוטה דרב יוסף הרי להדיא דגם בגבאי צדקה שייך פרוטה דרב יוסף אף דלא רמי' עלי' להיות גבאי צדקה ודוחק לומר דנהי דרב יוסף בעצמו היה פטור בלאו טעמא דלשמור ולא לחלק משום דלא רמי' עלי' אבל כיון שמסר לאחר לשמור והלה התחייב עצמו לשמור גרע ולדידי' הוצרך טעמא דלשמור. ועיין מהרי"ק (שורש ששי) בזה דהיה לו רשות למסור לאחר ואין בזה שומר שמסר לשומר. אכן מטעם אחר נראה לפטור דנהי דבגבאי צדקה שייך פרוטה דר"י אבל בנטל משכון פטור על המשכון של לוה מטעמא אחרינא. והוא מבואר ביש"ש פ' החובל (סי' ע"א) שכתב וז"ל וגבאי המלוה ברוחים על המשכון ונגנב המשכן נלע"ד דממעות צדקה אין לפרוע דהצדקה אינה פושעת וגם הגבאי אינו פורע דש"ח הוא דהא הרבית נופל לצדקה ונשבע הגבאי שלא פשע (עכ"ל) כך הוא בפסקי לקוטים. ופסק זה איתא אפילו לרב יוסף דאמר שומר מצוה כש"ש הוא אבל זה אינו שומר מצוה לבעל המשכון אלא שומר מצוה הוא להקדש עכ"ל. וכן כתב שער אפרים (שאלה קכ"ב) ע"ש וצ"ע סברתו של מהרש"ל בזה דאטו אם ראובן יתן שכר לשמעון שישמור חפץ של לוי מי לא הוי שמעון שומר שכר דאינו שומר ללוי אלא לראובן ונראה דהכא שאני דהשיטות וניעור הוא לצורך הקדש שיהא המעות של הקדש בשלימות אם המשכון לא יתקלקל ולכן אינו שומר לבעל המשכון אלא להקדש וכן עיקר. והוא כמו דמבואר בב"מ (דף מ"ב) ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין להו תורא ליתמי ומסרי' לבקרא לא הוו לי' ככי ושיני למיכל ומית ארב"ח היכי נדיינו דייני להאי דינא נימא לי' לאפטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתי' נימא כו' הילכך משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול וכתב רש"י ז"ל ותמי' לי מנין לרב"ח דין זה מה לו לספסירא עם הרועה לא שומר שלו הוא כו' עכ"ל וה"ל הנאמן אין השומר של בעל החפץ אלא של הקדש ותי' רש"י דשם לא שייך הכא. גם מש"כ הנתיבות דלכך בגבאי צדקה לא שייך פרוטה דר"י דלאו עלי' רמי' ויכול לקבל שכר ע"ז זה אינו דגם היכא דאינו מחויב בדבר ויכול לקבל שכר על זה אלא כיון דמצוה קעביד שייך פרוטה דר"י. וראיה לזה מהא שכתב הר"ן בתשובה (סי' כ') דשואל ספר מחבירו אינו חייב באונסין כיון דאין כל הנאה שלו אלא גם המשאיל נהנה בפרוטה דר"י ע"ש והובא לקמן בפוסקים (סימן זה) והרי בתשובת מיימוני הובא בב"י יו"ד (סי' רכ"א) כתב דאין חיוב לאדם להשאיל ספריו לחברו ולכך אם אחד אסר ספריו על חברו אסור לנאסר ללמוד ממנו כיון דאין חיוב להשאיל ויכול להשכיר ונמצא מהנהו השכר ע"ש ואפלו הכי שייך פרוטה דר"י בזה. אלמא דגם