אורח משפט רמח

בשם ה"ה והב"י דאם אין עדים שהתנה כן דאיכא מגו שלא היה תנאי מהימן וא"כ מה לי תנאי דפרעון או תנאי דהפסד בלא עדים. וראיתי בנתיבות שהקשה דמ"ש מנאמנות דאם יש לו מגו בעיקר התנאי דנאמנות דמהני (בסימן ע"א) והנה אנן נוהגין דלא מהימן בלי עדים אפילו ביש לו מגו וצ"ל כמוש"כ הנה"מ דכך היה התקנה אבל בעלמא מהני מגו בתנאי גם כן:

סעיף ג' כת"י שהחתים עדים לא לקיים החתימה אלא לקיים הענין א"נ לומר פרעתי. וכתב הסמ"ע דכל שיש עדים על הענין אינו מניח שטר כזה ביד המלוה אחר שפרעו. ויש להסביר עפמש"כ הב"י לעיל (סי' נ"א) לחלק בין כת"י לע"א דבכת"י י"ל דנקיט לזכ"ד בעלמא משא"כ בהביא עד אחד וחותם סובר שדין שטר יש לו וא"כ ה"נ מאחר שחותם שני העדים לקיים הענין א"כ סובר שתורת שטר יש לו:

סעיף ה' ודלא כיש חולקין ואומרים דיורשי הלוה צריכין לישבע (טור בשם התרומות). וזהו גם שיטת רשב"ם פ' המוכר את הבית וכתב דבאידך מחצה נשבעים שלא פקדנו ופסקי מהרא"י (סי' רמ"ח). ועיין בה"ג שכתב דכמה רבוותא חולקין על זה וס"ל דבנשבעין ונפטרין ליכא בזה שבועה דשלא פקדנו. ועיין תשובת מיימוני לס' משפטים (סי' ה') ומרדכי פ' הנזקין (סי' שצ"ג) ובמרדכי בפ"ג דב"ב (סי' תקמ"ח) ולקמן (סי' ע"ה סט"ז וסי' ק"ח ס"ד) וכן עיקר ובתשובת רדב"ז ח"ה (שאלה ש"נ) כתב דבאומר מנה לאביך בידי אין היורש חייב לישבע שבועה שלא פקדנו כיון דשבועת היסת אינו אלא תקנתא ושבועה דשלא פקדנו גם כן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולפ"ז בהיה חייב אביהם שבועה דאורייתא היו חייבין שבועה דשלא פקדנו אף לפטור. והא דמבואר לקמן (סי' ע"ה סט"ז) דבאומרים היורשים נ' ידענא ונ' לא ידענא דפטורין היינו משום דהם אין חייבין שבועה דבין שניהם ולא בין היורשים ואביהם אולי לא היה מודה משא"כ כשעמד אביהם בב"ד ונתחייב שבועה דנהי דאין אדם מוריש שבועה אבל מ"מ נשבעין שלא פקדנו לפטור. ובהכי א"ש הא שכתב רדב"ז בח"ה (שאלה שי"ט) דנשבעין לפטור. וכ"כ בח"ג (סי' תצ"ט) ע"ש שכתב דהיכא דהם גדולים וידעי במילי דאבוהון צריכין שבועה שלא פקדנו וסותר א"ע במש"כ ח"א (סי' תנ"ה) דצריכין שבועה בכל ענין ע"ש:

ולפ"ז הא שכתוב לקמן (סעיף ו') בתובע עפ"י פסק שאביהם נתחייב שבועה דפטורין משבועה להרדב"ז ח"ג (סי' ש"ג) אינו אלא בשבועת היסת ולא בשבועה דאורייתא וכנתיבות שכתב דבשבועה דאורייתא חייבין ע"ש בזה:

ובכנה"ג בהגהות ב"י א"ו מ"א הביא דררב"ז בח"א (סי' ט') וח"ב (סי' קט"ז) כתב דנשבעין שבועת היורשים ליפטר ותמה על שלא הביא החולקים בזה ומסיים וסבור הייתי לחלק בין כשהמלוה אינו טוען שישבע לו היורש לכשטוען ישבע לי היורש שלא ידע שלוה ממני או שלא הודה ע"ש בזה:

סעיף ו' הוציא שאביהם נתחייב שבועה פטורין. וכתב הסמ"ע משום דאלו היה אביהם חי היה נשבע ומשמע מסוף דבריו שם דזהו בשבועת היסת. אבל בשבועה דאורייתא ס"ל דהיורשים חייבים לשלם. וכ"כ הנתיבות (סי' ק"ח) ע"ש בזה. ולפ"ז קשה לי מהא דפריך בשבועות (דף מ"א) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן הא איכא נ"מ בנתחייב שבועה ומת דאי נתחייב שבועה דאורייתא היורשים צריכין לשלם ובשבועה דרבנן פטורים:

ונראה ליישב דלכאורה טעמא בעי אמאי בנתחייב שבועה דאורייתא ומת היורשים חייבים לשלם הא יכולים לומר דילמא אילו היה אביהם חי היה משתבע ומיפטר כמו שכתב הסמ"ע בהיסת טעם זה, וע"כ נראה דהחילוק שבין שבועה דאורייתא לדרבנן לענין זה היא לפ"מ דאמרינן בשבועות (דף מ"א) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן למיחת לנכסים דבשבועה דאורייתא נחתינן לנכסיו ובשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיו וכ"ה להלכה בסימן פ"ז. והנה הנמק"י בפ' איזהו נשך כתב דרבית קצוצה דיוצאה בדיינין אינו אלא שהדיינין כופין על זה כמו על מ"ע דתפילין וסוכה אבל לא נחתינן לנכסים דאי היה נחתינן לנכסים א"כ גם בניו היו חייבין להחזיר הרבית ובאמת הם פטורים דלדידי' אזהר לבניו לא אזהר וכיון דאין חייבין להחזיר ש"מ דליכא שעבוד נכסי אלא חיוב על גופו וכיון שמת פקע חיובו והיורשים פטורים ע"ש. ומעתה בשבועה דאורייתא דנחתינן לנכסים אם מת נשאר השעבוד על הנכסים דהרי היה צריך לשלם או לישבע. וכיון דלא נשבע נתחייב ממון מחיים ונשאר החיוב על הנכסים לכן היורשים חייבים לשלם משא"כ בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסים ה"ז דומה לרבית קצוצה דכיון שמת אין היורשים חייבים להחזיר וה"נ אין צריכין לשלם. ומעתה א"ש הא דלא קמשני דאיכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין יורשים דחילוק זה שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן הוא פ"מ דמשני דבשבועה דאורייתא נחתינן לנכסים ובשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' אבל לפי הס"ד דאין חילוק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין מיחת לנכסי' אין חילוק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן גם בנתחייב שבועה ומת ולפ"מ דמשני שפיר כתבתי לבאר החילוק שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בזה. ולפמש"כ לקמן (סי' ע"ה) דהשאלה מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן באיכא שבועה ולא בליכא שבועה בלא"ה ניחא גם כאן:

ובנתיבות (סי' ק"ח סק"ג) כתב דכן ס"ל לתוס' לחלק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן והטעם דבשבועה דאורייתא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכיון דמת ואי"ל משלם משא"כ בשבועה דרבנן דל"א מתוך כך פטורין היורשים. ולע"ד נראה החילוק כמוש"כ בזה:

ושוב מצאתי דדבר זה שחקרו האחרונים בנתחייב שבועה דאורייתא אי היורשים פטורים מבואר בתה"ד בפסקים וכתבים (שאלה קל"ו) וז"ל אלא אפילו הודה בפני ב"ד וחייבוהו ב"ד שבועה יורשים נשבעים שבועת יורשים ונפטרים דמאי הו"ל למוריש למעבד דאונס הוא דעכבו דלא מצי לאשתבועי וכתבו התוס' ריש פ' הפרה דכל היכא דלא מצי למעבד ל"א מתוך שאיל"מ ויורשים נמי מהי"ט פטורים מה"ת כדתני ר' אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ע"כ הרי להדיא דגם בשבועה דאורייתא כן. ועיין תוס' ב"מ (דף ה') דלכך ל"א מחוי"ש ואיל"מ בחשוד דמרצונו היה נשבע וה"נ במת דאנוס הוא ופטורין. וכן מבואר ברדב"ז (שאלה ש"א שי"ט) על ראובן שנתחייב שבועת התורה בב"ד ולא הספיק לשבע עד שמת אי אמרינן בהאי אין אדם מוריש שבועה לבניו. תשובה לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא מאחרים אבל להעמיד נשבעין שלא פקדנו שהרי לא הוריש להן שבועה אלא ממון דמן התורה פטורים שנאמר שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ורבנן תקנו שנשבעין היורשים שבועה שלא פקדנו אבא וכו' ונפטרין ולא שייך הכא מתוך שאיל"מ דכל שאינו יכול לישבע מחמת אונס שבא עליו לא אמרינן מתוך שאיל"מ ופשוט הוא ע"כ. הרי להדיא דגם בשבועת התורה פטורין היורשים בשבועה שלא פקדנו ויש להורות כן. ובמרדכי פ"ג דב"ב (סי' תקמ"ז) כתב וז"ל והיכא דנתחייב אביהם שבועה בחייו ולא הספיק לישבע עד שמת ולאחר פטירתו תובע את היתומים פטורים כמו כן דלא תיקנו שבועה על היתומים לרעתם ע"כ:

סימן ע סעיף א' אסור להלוות בלא עדים ואפילו לת"ח. כתב הסמ"ע (סק"ב) אף דמסתמא הת"ח לא יכפרנו מדעתו ולית בי' משום ולפני עור לא תתן מכשול מ"מ יש לחוש שמא אח"כ ישכחנו וישבע ויגרום קללה לעצמן. וכ"כ