אורח משפט רמז

המוכר ופריך א"ה שטר הלואה נמי התם דזוזי מסיק אמרי פייסי' בע"ח בזוזי הכא דארעא מסיק מידע ידעי דמאן דמסיק ארעא בזוזי לא מפייס. ולכאורה יש לעיין דלמה טעמא דמאן דמסיק ארעא בזוזי לא מפייס דהא י"ל דבמלוה יחשבו הלוקחים דפרע הלוה ואי משום דשטרא בידי' מאי בעי אפשיטי דספרא עיכב משא"כ בלוקח אין לומר אפשיטי דספרא דהא הלוקח נותן וא"כ שטרא בידי' מאי בעי ולכך לא ילכו לשאול אח המוכר א"ו דגם בלוקח איכא טעמא דאישתמוטי אשתמיט ולכן קאמר משום דבזוזי לא מפייס ואחי שפיר ונכון:

הרשב"א הוכיח דאינו יכול לטעון פרעתי על כת"י מהא דאמרינן בשטר פקדון דאינו נאמן לטעון החזרתי אלא במגו דנאנסו אע"ג דאינו גובה ממשעבדי. והקשה הש"ך על זה דהתם גופי' להכי אינו גובה ממשעבדי אלא משום שיכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו אבל אי לאי מגו היה גובה נמי ממשעבדי. ונראה דהרשב"א לטעמי' אזיל שכתב בשבועות (דף ל"ז) וז"ל ופקדון נמי אינו גובה מן המשועבדין כדאמרינן בפ' המוכר את הבית שטר היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה שהנפקד יכול לומר נאנסי ואי נמי החזרתי מגו דאי בעי אמר נאנסו כדאיתא לעיל עכ"ל. הרי מבואר דגם בטענת נאנסו לחודא בלא החזרתי נמי אינו גובה ממשועבדים. ומזה ראיה גם כן למש"כ הש"ך (סי' ק"ח) דליתמי טענינן נאנסו דכיון דס"ל לרשב"א דטענינן ללקוחות נאנסו ה"ה ליתמי דבכל מקום דמיין להדדי. אבל דעת התוס' בפ"ק דב"מ ועוד דוכתי דללקוחות לא טענינן מילתא דלא שכיחא כמו ביתמי דס"ל דלא טענינן נאנסו. אלא שק"ל מהא שכתב הרשב"א בפ"ק דגיטין (דף ט') דלא טענינן ללקוחות מזוייף דמילתא דלא שכיחא הוא וקשה מאי שנא מנאנסו דס"ל לרשב"א דטענינן ללקוחות. ויש לומר דס"ל דמזוייף הוא מילתא דלא שכיחא כלל לכך אין טוענין ללקוחות:

בהג"ה אפילו כתב לו ח"ו תעיד עלי כמאה עדים אפילו הכי לא הוי אלא כשאר כת"י. ובמהר"י ברונא (סי' קנ"ט) כתב דאם כתב וח"י יעיד עלי כמלוה בשטר נהי דלא גבי ממשעבדי אבל אינו נאמן לומר פרעתי דהוי כנאמנות:

האו"ת ואחריו הנתיבות כתבו דבוועקסיל לא מהימן לומר פרעתי ע"ש. והיינו דוקא במקויים או יכול לקיימו. ואף שאין בו נאמנות, אכן בשאר כת"י שאין בו נאמנות אף שהוא מקויים נאמן לומר פרעתי דלא חשיב שטרא ועל כן לא שייך בזה שטרך בידי מאי בעי דמשום דלא חשיב שטרא הניחו בידו אבל וועקסיל ודאי לא היה מניחו בידו אי פרעו. והנה בנתיבות כתב ראיה לזה ממה שדנין בוועקסיל דין בורח כמו עפ"י שטר ואי משום נאמנות דאית בי' הא לגבי בע"ח מאוחר לא מהני נאמנות ויצא לידון בדבר החדש דבשאר כת"י שלא נכתב כדין וועקסיל לא מהני הנאמנות נגד ב"ח מאוחר. ועפ"ז הוכיח דמדדנין בוועקסיל דין בורח אף דלא מהני הנאמנות נגד ב"ח מאוחר ש"מ דדין שטר יש לו. והוא תמוה דהא גם בשלא נכתב כדין וועקסל כיון דיש בו נאמנות דין שטר גמור יש לו ולא מטעם נאמנות אתינן עלה אלא כיון שיש בו נאמנות שטר כזה לא היה מניחו בידו ולכך גובין מיתמי בכת"י שיש בו נאמנות אף דלא מהני נאמנות נגד יתמי וכמו שכתב הט"ז בסימן זה והסכים עמו הנתיבות עצמו ולא עדיף ב"ח מאוחר מיתמי ואם כן גם מה שהביא ראיה לוועקסל אין ראיה לפי זה דמטעם נאמנות הוא דדנין דין בורח. נתבאר מזה דבכת"י שיש בו נאמנות מהני נגד ב"ח מאוחר כמו דמהני נגד יתמי וזה פשוט:

ועיין בשו"ת בצלאל אשכנזי (סי' ל"ו) שכתב דבכת"י של נכרים לכו"ע אינו נאמן לומר פרעתי דאינו שייך לומר גבי' דאינו חושש להניח השטר ביד המלוה כיון דבדיניהם בין שטר בעדים ובין כת"י שטר גמור הוא ואי פרע בודאי לא היה מניח השטר ביד המלוה:

הח"כ בח"י לבד כתב הש"ך דלא מהני. אמנם הב"ח כתב דעפ"י תקנת המדינה גובין בו. וי"ל אם בא שטר שאינו חלק עם שטר חלק ואין בנכסי הלוה לשלם לשניהם דהשטר שא"ח קודם דזה מדינא משועבד וזה אינו אלא מתקנה וה"ז דומה להא דמבואר בסימן צ"ז דמלוה קודם למזונות דמלוה דאורייתא ומזונות אינו אלא דרבנן ואפשר לומר דתיקנו לכתחלה שיהא שוה לכל שטר או אפשר לומר שעתה הוי כמו סיטומתא דקני' מאחר שנהגו הסוחרים כן. אמנם בסיטומתא גופא יש דעות אי דאורייתא או דרבנן. ועמש"כ בסימן ר"א:

במה שנהגו כל דייני ישראל לדון בח"כ שאינו נאמן לומר פרעתי עיין בתשו' להרמב"ן (סי' ס"ג) דמאחר דד"מ דאינו נאמן לומר פרעתי לא היה מניח שטר כזה והובא באחרונים כן. ול"נ להוסיף עוד טעם לפמש"כ הב"י (סי' נ"א) לתרץ תמי' הה"מ (פי"ד מה' מלוה) מאי שנא דעד אחד בשטר אינו נאמן לומר פרעתי ובכ"י נאמן לומר פרעתי כיון דבכת"י נאמן לומר פרעתי משום דלא גבי אלא מבני חורין לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי מזבין לכולהו נכסי ה"נ בשטר בעד אחד כן דאינו גובה ממשעבדי ולא חשש להניחו ותירץ דכ"י כיון שאין שם עד חתום בו לא משמע לאינשי דלהוי שטרא להתחייב בו אלא של זכרון דברים בעלמא פן ישכח אחד מהן סך המעות הוא שכותבין כן הלכך לא חשש להניחו בידו אבל שטר שחתום עליו עד אחד כיון שרואה שמחתמין עליו מן השוק סובר שדין שטר יש לו ולפיכך כשפורע אינו מניחו בידו הלכך יכול למימר לי' שטרך בידי מאי בעי. וה"נ בח"כ לא מבעיא אם מהדר שיהא על נייר נימוסי הרי דלאו לזכרון דעלמא נקיט אלא לשם שטר ואינו מניחו בידו אלא אפילו אם נכחב על נייר בעלמא מאחר שלא כתב כת"י בעלמא והקפיד לכתוב כדין ח"כ סובר שדין שטר יש לו ואינו מניחו בידו הלכך יכול למימר שטרך בידי מאי בעי וזה נכון:

אמנם בבאים לפנינו בח"י לבד מבואר בב"ח (סי' זה) דכל כת"י שבא בח"י לבד לא מהני עפ"י דת אלא עפ"י תקנה שנהגו שיש לו כח שטר בנאמנות ואינו נאמן לומר פרעתי (ולא פשטה התקנה בהרבה מקומות כי באורים לא הביא להך תקנה) אמנם בת"כ דאין דרך לכתוב נאמנות ובד"מ אם הובא ח"י לבד אין לו כח שטר כלל וכלל מ"מ י"ל דא"י לומר פרעתי משום דאין דרך להניח שטר כזה דשמא ימלא החלק וא"כ אינו נאמן לומר פרעתי ככל שטר בלא נאמנות אבל אם טען השבע לי צריך שבועה. ועוד מבואר בב"ח שם דזה הוי כשטר שנכתב לכל המוציא בח"י לבד דא"צ כתיבה ומסירה וא"צ ראיה ונאמן לומר שקנה בלא עדים וכל פרטים המבוארים לקמן (סי' נ') בכתב לכל המוציא שייך ג"כ בח"י לבד. ומה שכתב התומים דא"א לומר דבת"כ אינו נאמן לומר פרעתי משום דד"מ דא"כ בטלת כל דיני תורה היה אפ"ל דבתחלה כשחתם עצמו עליו ת"כ התחייב עצמו שיהיה תוקפו כבדד"מ. שוב מצאתי שהתומים בעצמו כתב (סי' כ"ו) בח"כ דהמתחייב עצמו שיהיה לו כל תוקף חק ודד"מ ל"א לענין דמותר בערכאות בלי רשות ולכן ס"ל דה"ה הכא ל"מ ולכן כתב טעם אחר. ובנב"י קמא (סי' יו"ד) בתשובת בן המחבר כתב שם בח"כ דכיון שכתב כתיקון המדינה אמרינן שהלוה שיעבד נפשו והוי כאלו נכתב בו נאמנות וכמוש"כ הב"ח בממרני. ואמנם בכל ב"ד נוהגין להשביע באישתבע לי דלא פרעתיך א"כ סוברים דלא הוי כנאמנות. וכן מבואר בח"ס (סי' קכ"ח) דלענין ליפרע מנכסי יתומים ג"כ צריך שבועה דלא עדיף משטר חתום בעדים. וא"כ ה"ה לשבועת אישתבע לי. ומאחר דלא נהוג לכתוב בו נאמנות א"כ כשנתן החתימה לבד לא אישתעבד הלוה מתחלה ע"ז וע"כ צריך שבועה גם כן:

הט"ז בסימן זה כתב דבהתנה שלא יהא מהימן בעיסקא שהיה הפסד אם לא יברר בעדים דמהימן במגו ובהג"ה שם כתב דלא מהימן במגו שלא היה תנאי ותמוה דמ"ש מהא דמבואר לקמן (סי' ע') באומר אל תפרעני אלא בעדים דלא מהימן לומר פרעתי בלא עדים וכתב שם הש"ך