אורח משפט רמו

באם בא לגבות בב"ד. ואמר שעשה פרוזבול אלא שאינו אצלו כעת אי מהימן וא"צ לברר או צריך לברר. ונ"ל דצריך להביאו לב"ד דאף דאיכא חזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא הא אמרינן בפסחים (דף ד') איבעיא להו חזקתו בדוק או אין חזקתו בדוק למאי נ"מ לישיילי' אלמא באיכא לברורי בקל לא מהני חזקה ואף ברובא דעדיף מחזקה קי"ל דבאיכא לברורי לא אזלינן בתר רובא כמבואר ביו"ד (סי' א') והארכתי במ"א בזה. וכן משמע מהא דקי"ל נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד משמע שאינו במציאות להביאו אבל ביכול לברר צריך לברר. ועוד ראיה מהא דקי"ל בטוש"ע יו"ד (סי' ב') במומר לתיאבון ששחט בינו לבין עצמו ויש עמו סכין יפה ושאינו יפה ואמר שביפה שחט נאמן. וכתב הפרישה שם והובא בש"ך (סקי"ג) דאה"נ דמהימנינן לי' בסתם ואפילו אינו אימר כלום אלא משום דכל היכא דאיכא לעמוד על הדבר ולברר טפי מבררינן ע"כ. אלמא דגם בחזקה דלא שביק היתירא ואכל איסורא כל דאפשר לברורי מבררינן וא"כ צריך להביא לב"ד הפרוזבול גם כן. מיהו יש לומר דכאן אית לי' מגו דאי בעי אמר אבד וע"כ השתא שאמר שיש לו אלא שאינו אצלו מהימן גם כן. ועמש"כ בכללי מגו אי מגו מהני במקום דאיכא לברורי דלבעהמ"א בפ"ג דבבא בתרא לא מהני ולהרמב"ן שם וריטב"א בב"מ מהני ע"ש בזה:

סימן סח סעיף א לכן אם עשה צוואה. בתשובת מהר"ם פדואה (סי' נ"ד) כתב דמאחר דשטר העולה בעש"ג לדעת כמה פוסקים אינו אלא תקנתא דרבנן ומתנת שכ"מ דככתובין וכמסורין דמי גם כן אינו אלא תקנתא ותקנתא לתקנתא ל"ע (ועיין ש"ך סי' קע"ה) דגם בממון אמרינן כן דלא עבדינן תקנתא לתקנתא ובאורים (סי' כ"ח) ומסיים וז"ל ומה שאמרתי שאינו טעם של עיקר לאשר בטח"ה (סי' רנ"ג) הביא תשובת הרא"ש שכתב דצוואת שכ"מ בערכאות כבר ואפשר שהיא אינו סובר כדברי המרדכי שתירץ דתקנת חכמים הוא אלא כרבינו יקיר וכספר החכמה שם דסבירא דמדאורייתא הערכאות כשרים היכי דידעינן דלא מרעי נפשי' ע"כ. ועיין תומים שהוכיח דהרא"ש ס"ל כרש"י דמדאורייתא כשר וא"כ לטעמי' אזיל. אבל צ"ע על הרמ"א דס"ל דמדאורייתא פסולים אלא דתק"ח הוא כמבואר (סי' ליד) וכמוש"כ האו"ת (בסק"ח) וא"כ אמאי כתב דצוואת שכ"מ כשר הא יש לומר דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וצ"ל דמדכתב מהר"ם פדואה בלשון אפשר א"כ ס"ל דלא שייך בלאו הכי הך סברא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ויתבאר במ"א בזה:

ואם כתב כל נכסיו לבן בין הבנים דאין רוח חכמים נוחה הימנו יש לומר דבהא לא תקנו רבנן כמו בנכסים מועטים דסימן רל"ה דאין מכירתן של קטנים מכירה דלא תקנו רבנן בזה. אמנם ראיתי בתשובת מהר"ם פדואה (סי' ס') שכתב לבטל צוואת אחד שכתב בערכאות, נכסיו לאחר ולא הוריש לראוי ליורשו. מטעמים אחרים ולא כתב משום דבמקום איסורא לא תקינו רבנן וע"כ צ"ל דכאן אינו אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו משא"כ בנכסים מועטים דהוי רשע כדאיתא בסוטה (דף כ"א) איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכיר בנכסים מועטים לכן לא תקינו רבנן שם. ובפרט לפמש"כ הנה"מ בסימן רל"ה דאינו אלא בתקנתא דפעוטות הוא, דאמרינן כן ולא בשאר תקנות. ומיהו מהא דמהר"ם פדואה אין ראיה כל כך דיש לומר דכתב אידך טעמים משום דיהא מספיק גם להסוברים דמדאורייתא ערכאות כשרים מיהו עכ"פ היה לבאר זה א"ו דס"ל כנ"ל בזה. ויש לומר דבמומר לא תקינו רבנן לי' הך תקנתא ואינו יכול להוציא בשטר כזה. ועמש"כ בסימן ע"ה וי"ל קצת בזה:

סימן סט סעיף ב ולא מן הלקיחות. כתב הסמ"ע אפילו אם הלוה מודה שלא פרעו משום דלית לי' קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמו שכתב הטור והמחבר לקמן (סימן ע"א) וכוונתו להו דמבואר שם (סכ"א) התנה הלוה שיהיה נאמן לומר פרעתי דאף שמודה שלא פרע חיישינן לקנוניא. ועש"ך שם (סקמ"ח) דאין ראיה מזה דכיון דהאמינו ה"ל כנפל דאיתרע וכן כתב ה"ה ועמש"כ שם בזה [ומה שכתב הש"ך כאן (סק"ו) דלא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע וכן לקמן (סי' ע"א סי"ז) היא ט"ס וצ"ל סי"ט ע"ש וא"ש]:

וי"א דאינו יכיל לומר פרעתי על כת"י. והיינו משום דגם בכתב יד אמרינן שטרך בידי מאי בעי, ולכאורה יש לעיין בזה לפי מה שכתבו תוס' בבבא בתרא (דף ה') הא דחזקה דשטרך בידי לא מהני ליפטר משבועת אישתבע לי דלא פרעתיך הוא משום דזימנין זייר לי' אפשיטי דספרא ליכא חזקה. וא"כ בכ"י דלא שייך לומר זימנין דזייר לי' אפשיטי דספרא אם כתב בעצמו גובה המלוה בלא שבועה והרי הש"ך בסקח"י כתב לדעת הב"י דס"ל דבכת"י יכול לטעון פרעתי דמ"מ אם כתוב בו נאמנות אינו נאמן לומר פרעתי אבל אם לא כתוב אלא שהלוה לא יהא מהימן לומר פרעתי צריך לישבע אף בלא אמר אישתבע לי והשתא כיון דאם כתוב שהלוה לא יהא מהימן לומר פרעתי גובה בו המלוה משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי א"כ אמאי צריך שבועה הא הכא לא שייך זימנין דזייר לי' אפשיטי דספרא ונצטרך לומר דהש"ך מיירי בגוונא שהכתב יד היה כתיבת יד סופר ולא כת"י הלוה עצמו. וזה לא ניתן להאמר כלל דהא הש"ך סתומי קא סתים ולא מחלק בהכי דאם היה כתב יד הלוה בעצמו א"צ לישבע:

אמנם גם בעיקר דברי תוס' בבבא בתרא שם קשה בהא שכתבו שם בא"ד דגם בשטר פקדון אף דאינו נאמן לומר החזרתי משום הך חזקה דשטרך בידי מאי בעי מ"מ חייב המפקיד שבועה. והרי התוס' בב"ב (דף ע') ד"ה או דילמא כתבו דבשטר פקדון לא שייך לומר זימנין דזייר לי' אפשיטי דספרא משום דאין הנפקד מחוייב ליתן שכר כתיבת הסופר עבור שטר הפקדון וא"כ אמאי לא מהני חזקה דשטרך בידי ליפטור משבועת אישתבע לי בפקדון. וכן תי' באמת בשיטה שם כן. שוב אחרי מופלג ראיתי להתומים (סי' ק"ח סק"ב) שהקשה כן על דברי תוס' דבבא בתרא וכתב ולכן צ"ל דס"ל לתוס' דזייר לי' אפשיטי דספרא לאו דוקא וחדא מינייהו נקט רק הכוונה דלא הוי מנו במקום עדים משום דיש לומר דלאיזה סיבה לא החזיר השטר די"ל דנאבד ממנו ומחפש אותו לרגעים וכדומה וצ"ע ע"כ. ובאמת משמע כן בב"מ (ד' ט"ז) דקאמר התם אישתמוטי דקא משתמיט דאמר לי' למחר יהיבנא לך השתא ליתא גבאי אי נמי אפשיטי דספרא זייר לי', וכן כתבו תוס' להדיא בשבועות (דף מ"א) ד"ה ולמר וז"ל ועוד דלא דמי דבההוא דלקמי' ודאי תקינו רבנן משום דשכיחא דמיתרע זימנין טובא דבתר דפרעי' אשתה' שטרא בידי' כדאמרינן בפרק קמא דב"מ (דף ט"ז) אישתמוטי דקא משתמיט דאמר לי' למחר יהיבנא לך השתא לית' גבאי אי נמי אפשיטי דספרא זייר לי' כ"ל הרי להדיא דגם היכא דליכא משום פשיטי דספרא אכתי איכא טעמא דאישתמוטי קא משתמיט למחר יהיבנא לך השתא ליתי גבאי. ואין שום צ"ע בזה. ואם כן א"ש דגם בכ"י הלוה עצמו איכא דינא דאישתבע לי דלא פרעתיך הגם דליכא בזה טעמא דפשיטי דספרא מ"מ איכא טעמא דאישתמוטי קא משתמיט. וכן מבואר להדיא ברמב"ם (פי"ב מה' שכירות הי"ב) דגם בשטר פקדון אם טעין אישתבע לי צריך לישבע יעי"ש בראב"ד ונו"כ שם אך בתשובת מהר"ם בר ברוך (ס' ס') לא משמע כן. אבל העיקר כתוס' ורמב"ם ושאר פוסקים דגם בפקדון איתא להאי דינא דאישתבע לי ומטעמא דאישתמוטי קא משתמיט וה"ה לכת"י:

ונ"ל ראיה לזה דגם אי לא שייך אפשיטי דספרא זייר מ"מ איכא טעמא דאישתמוטי קמשתמיט מהא דב"ב (דף קס"ט) דאין כותבין שטר ללוקח שאמר אבד שטרא ולא מהני מה שיכתבו שובר למוכר דדילמא יטרוף מלקוחות וטרם שישאלו