אורח משפט רמב

איך יועיל קנין לאחר שנתרמה תרומה דמי נתן לו כליו של הקדש כו' והריטב"א ומרדכי אפשר דס"ל כמ"ד דאף בשאול יכול לעשות קנין סודר וא"כ יכול להיות דבני עיר משאיל להקדש סודר וא"כ לית בי' מעילה אבל לפ"מ דס"ל דשאול לא מהני לקנות קשה לומר דיהי' בהקדש קנין עכ"ל. ותימא קחזינא הכא דע"כ לא קי"ל דאין קונין בשאול לא כשלא השאיל ע"מ לעשות בו קנין סודר אלא לדבר אחר ואז אין רשאי לעשות בו ק"ס משים דהבעלים מקפידין ע"ז. אבל אם שואל לכתחילה ע"מ לעשות בו קנין סידר מהני לכו"ע כמוש"כ הרמ"א לקמן (סי' קצ"ה ס"ד) וא"כ שפיר משכחת בהקדש שקונין בקנין סודר בשואלין מאחרים ע"מ כן. ולהדיא כתב הש"ך לקמן (סי' רנ"ה) וז"ל ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו הקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה עכ"ל. הרי דגם בהקדש איכא קנין סודר. ועדיפא מזה נ"ל דגם בחפץ של הקדש מותר לקנות דמ"ש ממעות הקדש שקונין בהם דבר להקדש וההקדש מתחלל על אותו דבר שקונין ה"נ בקנין סודר דדרך מקח וממכר הוא. כדאמרינן בב"מ (דף י"א) חליפין דרך מקח וממכר הוא מתחלל על אותו דבר שזוכין בו להקדש ואפשר בחיוב אחריות דאינו אלא אם יגנב או יאבד אכתי אין על מה להתחלל דאולי לא יבוא לידי חיוב כלל ועל השיעבוד שמתחייב עצמו אין בו ממש לחול על זה אבל ודאי דע"י שאלה ע"מ לקנות בו משכחת ג"כ בהקדש. והיינו דלא בעינן בק"ס שיהא משלו וגם שאול פסול כמו בלולב ביום ראשון אלא גם שאול כשר וכמוש"כ לקמן (סימן קצ"ה) עיי"ש בזה. ותדע דהא המרדכי שכתב שקנו מידו קמיירי גם אהקדש א"א לומר כמוש"כ האו"ת משום דס"ל דקונין בשאול דהא להדיא כתב המרדכי בפרק הספינה דאין קונין בשאול. א"ו דס"ל כמוש"כ שם דבשאול ע"מ להקנות מהני וא"כ גם בהקדש שייך כן:

ומה שהביא ראי' מהא דבפסחים (דף ה') לא יראה לך שאור שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה יכול יטמין ויקבל פקדונות מן הנכרים ת"ל לא ימצא ומדלא קאמר ויקבל פקדונות מגבוה ג"כ ש"מ משום דלא שייך זה בגבוה לפ"מ דמסיק שם דהא דשייך בפקדון לא ימצא הוא בקבל עלי' אחריות ואין זה שייך בגבוה דאין שמירה להקדש ולא משכחת אלא בקנו מידו ובהקדש לא שייך קנין סודר. לפע"ד נראה ליישב זה עפ"מ שכתב הר"ן בריש פסחים דטעמא דהחמירה התורה בחמץ בלא יראה ובלא ימצא משום דכרת ולא בדילי אינשי מיני' ולפ"ז קשה דא"כ ל"ל למעוטי מלך של גבוה בלא"ה נדע דאינו עובר בשל הקדש משום דהקדש בדילי אינשי מיני'. כמבואר בפסחים (דף ז') וצ"ל דכיון דבקרא לא כתיב טעם זה דלא בדילי אלא דאנן דרשינן כן טעמא דקרא. לכן גלי קרא מלך למעוטי של גבוה וזה דוחק ליישב כן:

ויותר נראה עפמש"כ התוס' בפסחים (דף מ"ו) להקשות אמאי אינו עובר בשל הקדש נימא הואיל ואי בעי מיתשל עליו והוי כדידי'. ויש לעיין דמנ"ל לתוס' דמיירי בהקדש שלו. דילמא מיירי בהקדש של אחרים דלא שייך אי בעי מיתשל ונראה דע"כ לא שייך סברא דבהקדש מבדל בדילי אלא בהקדש מעיקרא קודם שנכנס לרשותו אבל בהקדיש דבר משלו ומונח אצלו. לא שייך בזה מבדל בדילי כיון דקודם הקדש לא הי' בדיל מאותו דבר לכן גם אחר הקדש אינו בדיל מזה. וא"כ ס"ל להתוס' כהר"ן דטעמא דהחמירה תורה בחמץ לעבור בב"י וב"י. הוא משום דלא בדילי. ובהקדש של אחרים לא איצטריך. קרא למעוטי דבלא"ה בדילי מיני'. וא"כ לא איצטריך קרא אלא בהקדש שלו דאינו בדיל מיני' וע"ז הקשו נימא הואיל ואי בעי מיתשל. וכ"ז בהקדש שלו אבל בפקדון של הקדש אינו בבל ימצא משום דבדילי מיני' ואף באחריות פטיר לכן לא נקט אלא פקדון של אחרים דהוא בלא ימצא:

ומה שהקשה התומים דלמה לא קאמר הגמ' בפסחים (דף ו') יכול יטמין ויקבל פקדונות מן הקדש כמו דקאמר מנכרי ויהא אסור משום לא ימצא, הוא תמוה דהא מבואר בירושלמי (פ"ב דפסחים ה"ב) אית תנא אבל אתה רואה של גבוה ואית תנא תני אפילו של גבוה א"ר בון בר חייא קומי ר' זעירא תפתר בקדשים שחייבין באחריותם כו' ע"כ הרי להדיא דאף הירושלמי (בפ"ק דפסחים ה"ג) מרבה מקבל חמץ באחריות מלא ימצא עכ"ז בקדשים ס"ל דאינו חייב משום לא ימצא ואינו חייב אלא לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי. וא"כ גם הש"ס דילן סובר כן ומדוייק היטב דלענין היתרא פתח בתרתי של נכרי ושל גבוה אבל לענין איסורא לא מיירי אלא של נכרי ושביק גבוה משום דגבות לא איתרבי לאיסורא כלל והטעם בזה מבואר לעיל בדברינו עיי"ש:

ובזה נסתר מש"כ הפ"י בפסחים (דף ו') שהביא ראי' דחייב בחמץ אפילו באחריות פשיעה לבד מהא דפרש"י של גבוה שהקדישו לבדה"ב ואמאי לא פירש בגזבר א"ו דגזבר חייב בהקדש בפשיעה עכ"פ באמת חייב. לכן פירש שהקדיש לבה"ב שהקדיש ע"מ שלא יתחייב באחריות כלל. ולהנ"ל הא אפילו אי חייב באחריות דהקדש פטור. ורש"י חדא נקט וה"ה דהומ"ל בגזבר ולהדיא מבואר ברש"י פסחים (דף כ"ט) בד"ה מעל דגזבר פטיר ע"ש:

המל"מ (בפ"ח מטוען הלכה ו') הביא דעת הרשב"א דנשבעין אשטרות שבועה שאינו ברשותו כהראב"ד וגם שלא שלח בו יד. ותמה על זה בספר קצוה"ח למה ישבע שלא שלח בה יד. הא אפילו שלח בה יד נמי ליפטר כיון דשטרות אינן נגזלין ואימעוט מדין גזילה וגזל קרקע ושטפה נהר פטור כמבואר בפרק הגוזל וכן עבדים כשטרות ואפשר דשליחות יד חמירא מגזילה כיון שהי' שומר עליהן עכ"ד ועש"ך לקמן (סימן שפ"ח ס"ק ס"ז) שהביא שם מש"כ הרשב"ץ לדון בשטרות משום שליחות יד. וכתב וז"ל ועוד דשקל מיד הוי גזלן וכבר כתבתי לעיל (סימן שפ"ו ס"ק י"ג) דשטרות אימעטו מגזילה עכ"ל שם. הרי דס"ל דשליחות יד לא חמיר מגזל ופטור בשטר:

אך התוס' בחגיגה (דף י"א) כתבו וז"ל בד"ה בגזבר המסורות לו ואפילו למ"ד שליחות יד א"צ חסרון הכא שאני דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא קאי עכ"ל וקשה דהא שליחות יד אינו אלא בשומרים כמוש"כ השיטה מקובצת פרק המפקיד והרי הקדשות אתמעטו מדין שמירה וא"כ לא שייך בזה שליחות יד א"ו דס"ל דאפילו הני דאיתמעטו משמירה מ"מ אית בהו דין שליחות יד וכמוש"כ הרשב"א ז"ל בזה:

ומה שהבאתי באלה הדברים שאין בהן שמירה דמ"מ איכא בשליחות יד עיין לעיל בזה. ונראה לי כן ג"כ מהא דאמרינן בערכין (דף ו') אר"נ ארב"א האומר סלע זו לצדקה מותר לשנותה כו' אמר זו משתמ' בה כי היכי דליחייב באחריותה פרש"י דכיון דמשתמ' הוי כשולח יד בפקדון וקמה ברשותו וכו' ע"כ אלמא דמעות צדקה דנתמעטו משמירה בב"ק (דף צ"ג) אפי"ה שלח בו יד חייב:

נסתפקתי במפקיד ס"ת אי הוי כמפקיד שטרות ופטור הנפקד או לא דמי לשטרות מטעם שיבואר לקמן:

והנה בב"מ (דף נ"ו) תנן אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וכו' רי"א אף המוכר ס"ת בהמה כו' אין להם אונאה אמרו לי' לא אמרו אלא אלו הרי דאף דממעטינן שטרות מאונאה מכלל ופרט משום דאין גופן ממון מ"מ אין ס"ת בכלל זה ואפילו ר"י לא קאמר דאין לו אונאה אלא מטעמא אחרינא כמבואר שם (דף נ"ח). וא"כ גם בשומרים כן. כן הי' נראה לי פשוט:

אלא שמצאתי להרדב"ז (ח"א סימן תע"ה) שדימה ס"ת לשטרות ופשיטא לי' דאין בו שמירה. והדבר תמוה מהא דאונאה וכן מבואר להדיא לקמן (סימן שמ"ב) דהשואל ס"ת חייב באונסין וכן (בסימן ע"ב) מבואר בזה ולקמן (סימן ק"צ) הבאתי מש"כ הריטב"א בשם הרמב"ן בחולין (דף קל"א) וכן כתב הרשב"א שם דס"ת הוי אין גופו ממון, ואין עומדין אלא לראי' שבהן. אבל עכ"ז לענין שומרים ודאי אינו דומה לשטרות דשטרות אין שווין אלא מחמת הראי' שבהן משא"כ ס"ת שפיר הוי גופו ממון וכל חפצים לא ישוו לא יערכ' זהב