אורח משפט רמ

קמ"ז) והרא"ש ספ"ק דב"מ. והני י"א דהוכיחו מזה דבאמת א"צ לשלם אלא הדמים שנתן לו ומה שהוציא עליו ולא ניחא להו לאוקמי בעונת הפעוטות. יש לומר דטעמם בזה לפ"מ דמתבאר מהג"ה אשר"י פרק מציאת האשה (סי' י"ב) דבפרנסה כיון דאינה נגבית אלא מקרקעי לא מהני מחילה דפעוטות דלא מהני מחילתן אלא במטלטלין ולא במקרקעי דדמי למכירה ובעינן עשרים שנה. וכיון דכתובה ג"כ אינה נגבית אלא מקרקעי להכי לא מהני מחילתה. אלא דכל הפוסקים שהבאתי. דכתבו לאוקמי בהגיעה לעונת הפעוטות חולקין על הג"ה אשר"י בזה. וס"ל דמחילת שעבוד לא דמי למכירה ולא בעינן בן כ' בזה. וכן התוס' בכתובות (דף ק"ז) ד"ה קטנה כתבו דבבת פעוטות מהני מחילה במזונות אף דמזונות אינו נגבית אלא מקרקעי:

סעיף ל"ד גם במוכר שט"ח אמרינן אחריות ט"ס. החילוק שבין טרף בע"ח ונמצא שאינה שלו דמשלם המוכר כל שיווי השטר ובין נמצא פרוע או מחול דאינו משלם המוכר אלא הדמים שקיבל מהלוקח עיין במפרשים. ודבריהם תמוהים כמבואר להמעיין בהם. ונראה פשוט דהנה לשון קבלת אחריות היינו שמקבל על עצמו שמחוייב להעמיד אחר החפץ שמכר תמורתו או הדמים שקיבל [עיין סמ"ע לעיל (סימן ס') מש"כ שם בשם הערוך על לשון אחריות] וע"כ כשמוכר שטר שאינו פרוע אלא שנמצא שאינו שלו והוא קיבל אחריות על כל שיווי השטר והוא שוה באמת. נמצא דקבלת האחריות הי' על זה ששוה באמת. והוי כאילו התחייב א"ע בלי שום מכירה דחייב כמו אני חייב לך מנה בשטר (לעיל סימן מ') משא"כ כשהשטר פרוע או מחול דנהי דמקבל אחריות. הרי שהאחריות שיהא נכסיו אחראין על החפץ שמכר. והחפץ חספא בעלמא לכן אין אחריותו אלא על הדמים שקיבל הלוקח. כללו של דבר. דלענין קיום המקח בשניהם בטל בין במוכר שאינו שלו או נמצא פרוע רק לענין אחריות אז יש חילוק. שאם האחריות על דבר ששוה כסף אלא שאינה שלו משלם כשוי'. משא"כ אם האחריות באינו שוה כלום אין האחריות כלום ואינו משלם אלא הדמים ללוקח כן נ"ל בזה ודו"ק:

יש לעיין למה מוחל שט"ח חייב הא הוי היזק שאינו ניכר דקי"ל דלא שמי' היזק וגם למ"ד שמי' היזק קשה לפמש"כ התוס' בגיטין (דף מ"א) דאף מאן דס"ל היזק שאינו ניכר שמי' היזק מ"מ במידי דרבנן מודה דלאו שמי' היזק והרי מכירת שטרות דעת כמה פוסקים דאינו אלא מדרבנן (מיהו לזה יש לומר דהמחילה מיהו דאורייתא] וראיתי ברמב"ן בדיני דגרמי שהקשה כן הא הוי היזק שאינו ניכר. ותירץ דזה הוי היזק ניכר שנוטל ממונו מזה ונתן לזה וכ"כ הרשב"א בגיטין (דף מ"א) עיי"ש:

סעיף ל"ו יש מי שאומר דגם בנותן מתנה צריך לשלם כתב הש"ך דזה הוא כמ"ד דצריך לשלם כולו. ובזה י"ל דהרשב"א בח"א (שאלה ש"ח) שכתב דאפשר דאפילו נתנו במתנה ג"כ צריך לשלם לטעמי' אזיל שכ' הבד"ה בסימן זה דס"ל דצריך לשלם כולו:

סעיף ל"ז גר שהי' לו מלוה בשטר על ישראל ומכר השטר לישראל ומת הגר פקע לי' ונפטר הלוה. כתב הש"ך וכ"כ הבעה"ת דומיא דמשכון של ישראל ביד עכו"ם שלא זכה המחזיק בו דפקע לי' במיתת הגר ע"כ. וכתב ע"ז הש"ך דלא דמי כלל לפ"מ דקיי"ל דעכו"ם מישראל לא קנה משכון ואין לו רק שיעבוד ומשמת פקע השיעבוד משא"כ הכא דקנה לי' קנין גמור עיי"ש. והיא תמוה מאוד וטעות נפל כאן שהי' כתוב בבעה"ת ביד עכו"ם אבל באמת צ"ל ביד גר וכמו שמסיים שם דפקע לי' במיתת הגר והוא בב"ק (דף מ"ט) ובעכו"ם לא נזכר שם כלל אף שהדין גם בעכו"ם כן. וכמוש"כ הש"ך לקמן (סימן ע"ב) בשם המהרש"ל אבל הראי' הוא מהש"ס ושם מבואר בגר והא גר קני משכון כמו ישראל וא"כ יש לו קנין ואפי"ה פקע במיתת הגר. וה"ה הכא וא"כ הא שכתב הש"ך משום דעכו"ם מישראל לא קני משכון אינו ענין לכאן אלא דבלא"ה אין זה ראי' מגר מהטעם שכתבתי דהתם מצי מסלק לי' בזוזי וכמוש"כ לעיל (סימן י"ב) דאפי' לדעת הסוברים דיש לו לבעל המשכון קנין בגוף המשכון מ"מ זכה הלוה כשמת הגר משום דמצי מסלק לי' בזוזי וכמוש"כ השיטה מקובצת בב"ק שם. משא"כ הכא דאילו בעי המוכר לסלק לי' ללוקח בזוזי לא מצי מסלק. מסתברא דכל כמה דלא מת לא פקע וחייב הלוה וכמו שמסיק בשם הריטב"א:

סעיף ל"ח רמ"א ויש חולקין וס"ל דביותר ממחצה הוי ביטול מקח. הש"ך כתב דדעת רשב"ם דגם ביטול מקח אין להן לקרקעות והוכיח כן מהתוס' גיטין (דף ל"ז) שכתבו כן משמו עיי"ש. וכן נראה דעת הרשב"ם בב"ב (דף ס"א) דלא שייך בקרקעות הדמים מודיעין משום דאין אונאה לקרקעות והתוס' הקשו באמת שם הא ביטול מקח יש להן אבל רשב"ם לטעמי' דלית לי' ביטול מקח בקרקעות וא"ש. וכן מוכח מהא שכתב בב"ב (דף ס"ט) אין אונאה לקרקעות אף ביותר משתות והרי ביותר משתות בטל מקח אלמא דס"ל דגם ביטול מקח אין להן. וכ"כ שם (דף ק"ד) דאין אונאה לקרקעות גם ביותר משתות:

עוד כתב הש"ך דהילכתא כרב נחמן בדיני אף לגבי שמואל ור' יוחנן והשיג שם על הרא"ש בזה. וכדבריו מבואר להדיא בתוס' ב"ב (דף קנ"ה) שכתבו דהילכתא כרב נחמן בדיני לגבי שמואל ור' יוחנן ומודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ולפ"מ שנתבאר לעיל דדעת הרשב"ם דהילכתא כרב נחמן בדיני גם לגבי שמואל ור"י. ולכך אין ביטול מקח בקרקעות אף דבב"ב (דף קנ"ה) פסק כמ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו לאו משום דס"ל דלית הילכתא כרב נחמן בדיני לגבי שמואל. אלא משום דקאי גם ר' יוחנן כוותי משא"כ הכא בביטול מקח הגם דר' יוחנן קאי כשמואל מ"מ הכא הילכתא כרב נחמן לגבייהו משום דמר קשישא ורב אשי קבלו להא דרב נחמן בהמקבל עיי"ש. אבל תוס' ס"ל וקיי"ל כן לעיל (סימן מ"ו) דצריך לקיימו דגם לגבי שמואל ור"י הילכתא כרב נחמן וא"כ פשיטא דהכא בביטול מקח הילכתא כרב נחמן לגבייהו:

ובזה יש לומר דר"ח לטעמיה אזיל שכתב דהילכתא כרב נחמן בדיני לגבי ר' יוחנן וביטול מקח ג"כ אין להן כמוש"כ התוס' רי"ד בפ' האיש מקדש בשמו הביאו הש"ך דלכן פסק ר"ת הובא בתוס' ב"ב שם דמודה בשטר שכתבו דצריך לקיימו עיי"ש:

ועפ"ז יש לומר דהתוס' והרא"ש לטעמייהו אזלו דהתוס' בשבועות (דף מ') ד"ה וחדא כשמואל כתבו וכן הלכה ואע"ג דקיי"ל כר"י לגבי שמואל כו' ועוד דקי"ל כרב נחמן בדיני ועוד דר"פ דהוא בתרא ס"ל כשמואל ע"כ. והרא"ש לא כתב שם אלא משום דרב פפא דהוא בתרא ס"ל כן ולא כתב משום דקי"ל כר"נ בדיני והיינו דתוס' לטעמייה דהילכתא כרב נחמן לגבי שמואל רבו. וה"ה לגבי ר' יוחנן לכן שפיר כתבו הטעם משום דקיי"ל כר"נ בדיני משא"כ הרא"ש לטעמי' אזיל בב"מ שכתב דליתא כר"נ בדיני לגב שמואל רבו וא"כ כל שכן נגד ר' יוחנן דהילכתא כוותי לגבי שמואל לכן השמיט זאת וא"ש ודו"ק היטב:

אמנם הש"ך הוכיח דהרא"ש גופי' חזר בו. ולדברינו ראי מהא שפסק מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ועיי"ש בש"ך שכתב דהילכתא כר"נ בדיני לאו דוקא נגד רב ששת חבירו אלא גם נגד רבותיו וזהו דלא כהכס"מ (בפ"ג מה עדות) עיי"ש בזה. ועיין ב"מ (דף ס"ו) דקאמר רב נחמן כו"ע בדיני ממונות לגבי דידי דרדקי נינהו. וראי' להש"ך נ"ל מהא דבפ"ט דב"ב שפסק הרא"ש גבי קני את וחמור דקנה מחצה כרב נחמן גם נגד רב המנונא רבי' עיי"ש בזה: