אורח משפט רלט

כמבואר בריש סעיף זה. רק שבדינינו בעי כתיבה ומסירה א"י לגרע יותר כיון דאיכא כתיבה ומסירה דקני בין בדינינו בין בדיניהם ושוב לא מצי א"ל כך דינכם ולא כן דינינו ומשו"ה המקח קיים. וכלל גדול הוא בדין זה לפע"ד. שבכ"מ שבדיניהם הוי קנין ובדינינו הוי קנין דרבנן לעכו"ם הוי ג"כ קנין, ובדבר שבדיניהם לא הוי קנין אף שבישראל הוי קנין דרבנן לא תיקנו בעכו"ם כיון שהוא יותר מן דיניהם עכ"ד, והוא תמוה דא"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו בהא שנוהגין להקנות חמץ אג"ק וכמבואר בנחלת שבעה (סי' ל) ושאר אחרונים ואגב אינו אלא קנין דרבנן לדעת התוס' בב"ק (דף י"ב) ובדיניהם ליכא קנין אגב. והמחבר בעצמו בהלכות פסח (סימן תמ"ח) כתב דמועיל קנין אגב להשיך כאן דס"ל דאיכא קנין מכירת שטרות גם בעכו"ם והרי בדיניהם ליכא קנין זה:

אבל עיקר כללו תמוה דהא כתבו התוס' בגיטין שם אור"ת דלא תיקנו מעמד ג' בעו"ג אם הנפקד או הלוה עכו"ם וא"ל הישראל תנהו לישראל אחר לא קנה כיון דאפילו אמר לי' זכי לא קני דאין זכי' לעכו"ם וה"ה במעמד ג' לא קנה כו' ואם הנותן עכו"ם נראה דקנה דאם ממונו של ישראל הפקיעו ע"י מעמד ג' דהוי כהלכתא בלא טעמא כ"ש ממון של העכו"ם ועוד דבדיניהם דיינינן לי' שאמרינן לי' לעכו"ם כך דינכם עכ"ל. הרי להדיא דבדיניהם מהני אם אמר תן לפ' במעמד שלשתן ואיך כתב דלא מהני בדיניהם ואפי"ה כשהלוה או הנפקד עכו"ם לא תיקנו מעמד ג' וכ"כ הרא"ש שם (סימן י"ז) דבדיניהם כך הוא כיון שאמר לו ליתן חייב ליתן וכן הוא להדיא לקמן (סי' קכ"ז). ומיהו אם אין הנפקד יכול להשמט מן העכו"ם לפי שבדיניהם חייב ליתן כיון שאמרו ליתן לו יתן. וא"כ מבואר מזה דליתא להאי כללא ואפילו היכא דבדיניהם כך הוא לא מהני קנין דרבנן. וצריך לחלק בין מעמד שלשתן למכירת שטרות כמו שנתבאר:

ובעיקר הקושיא דמ"ש דמכירת שטרות תיקנו לעכו"ם שיקנה ומעמד ג' דלא קנה העכו"ם. נראה דז"ל התוס' שם בגיטין דאם הנפקד או הלוה עכו"ם וא"ל ישראל תנהו לישראל אחר לא קנה כיון דאפילו אמר לו זכי לא קנה כיון דאין זכי' לעכו"ם ה"ה במעמד ג' לא קנה. ואם המקבל עכו"ם ואמר לו ישראל לישראל תנהו לפלוני עכו"ם כ"ז שלא חזר בו יתן אפי' אמר לו בלא מעמד שלשתן אבל אם הוא חזר בו לא יתן לעכו"ם אפילו אמר במעמד שלשתן ע"כ. והוא ג"כ מטעם דאין זכי' לעכו"ם ואפילו אמר לישראל זכי לעכו"ם לא קנה ה"ה במעמד ג' לא קנה והוא משום דלא עדיף תקנתא דמעמר ג' מאלו אמר זכי בפירוש. ובעכו"ם דלא מהני זכי בפירוש גם מעמד ג' לא מהני. ולכן לא קנה. והוא דחכמים לא תיקנו מילתא שהוא היפך הדין וליתא דכוותי' בדאורייתא כדאמרינן בב"מ (דף ד') בליתא דכוותי' בדאורייתא לא מתקנינן ואם קנה העכו"ם במעמד ג' הרי ליתא דכוותי' בדאורייתא. ואדרבא הוא היפך הכלל דאין זכי' לעכו"ם ולכן לא תיקנו ולא קנה משא"כ מכירת שטרות דתיקנו שיהא חל מכירה על שטרות כמו על חפץ אתר א"כ גם בעכו"ם מהני וקנה:

ויש להסתפק לפ"מ שכתבו התוס' בב"ק (דף ע"ג) דהא דמהני חזרה בתוך כדי דיבור אינו אלא מדרבנן וכן הוא הדין לענין קניינים כמבואר בפוסקים. אם מהני גם בעכו"ם תקנה זו דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון. או דילמא כיון דעיקר תקנה אינו אלא שמא יפגע ברבו ויצטרך ליתן לו שלום וזה לא שייך בעכו"ם א"ד לא שנא וצ"ע:

סעיף כ"ו דאינו נקנה באגב. ובעיסקא הביאו האחרונים הנ"י ס"פ הגוזל קמא דגם חלק המלוה הוי כפקדון ונקנה באגב ולקמן (סימן רי"א) הבאתי שכן כתבו התוס' בב"ק (דף ע') ושם מבואר אצלנו דמעות שאינן צרורות וחתומות דמותר להשתמש בהן מהני קנין אגב:

סעיף כ"ט במעמד שלשתן אינו יכול למחול. האו"ת תמה למה לא הביאו ראי' מהא דב"ב (דף קמ"ח) דאמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני אע"ג דליתא בבריא ומשני רב פפא הואיל ויורש יורשה. ורב אחא ברי' דרב איקא מפרש משום דאיתא במעמד ג' ומאי מהני משום דאיתא במעמד ג' הא מעמד ג' יכול למחול משא"כ אם נתנו במתנת שכ"מ הא קיי"ל דאינו יכול למחול. א"כ תירוצא דרב פפא אתי לאורויי דאינו יכול למחול עיי"ש. ונראה דהנה בפ"ק דגיטין (דף י"ג) רצה הגמ' לומר דקנין מעמד ג' מהני משים דהוי כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ודחי דאלא מעתה הקנה לנולדים הכי נמי דלא קנו דאפילו לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע הנ"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא. וכתבו התוס' דהסוגיא קאי אליבא דרב הונא בב"ב (דף קמ"ב) דס"ל דלכשתלד לא קנה לכך לא מהני לדבר שאינו בעולם. אבל לרב נחמן דס"ל שם לכשתלד קנה מהני גם לנולדים עיי"ש. ולפ"ז לרב נחמן קנין מעמד ג' לא הוי כהילכתא בלא טעמא. אלא משום דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ולכן לרב נחמן לשיטתי' דס"ל דהלואתו לפלוני שפיר משני משום מעמד שלשתן ועל כן לא מהני מחילה דבכל מעמד ג' לא מהני מחילה לדידי' דהא כתב הראב"ד בכתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך לא מהני מחילה:

ולקושטא דמילתא תמיהני על האו"ת שלא הביא דכבר כתבו התוס' שם ד"ה שכ"מ דפירש ר"ח שפי' דליתא בבריא שיכול למחול שט"ח אם מכרו משא"כ בשכ"מ כדאמר לעיל על זה דלא נהירא עיי"ש. הרי להדיא דלהר"ח באמת מוכח דס"ל דלתירוצא דמשני דאיתא בבריא במעמד ג' צ"ל דלא מהני מחילה כיון דעיקר הקושיא דליתא בבריא משום שיכול למחול משא"כ התוס' שם שמיאנו בפירוש זה א"כ מבואר דס"ל דלא איכפת לן במה דליתא בבריא דמהני מחילה וא"כ נוכל לומר דגם לתירוצא דאיתא במעמד ג' לא איכפת לן אף אם מהני מחילה במעמד ג':

והשתא יש לומר לאידך גיסא ראי' להתוס' דלא תלי' מה דליתא בבריא משום מחילה. דהא הטעם דמעמד שלשתן לא מהני מחילה כתב הרא"ש בפרק קמא דגיטין משום דהלכתא בלא טעמא, דעיקר תקנה משים תגרים דמי שקנה סחורה ואין בידו מעות מעמידו אצל בעל חובו ואין צריך להמתין עד שיקנה לו הקנין ואם יכול למחול בטלה עיקר התקנה שלא יסמוך הסוחר על מעמד שלשתן כיון שיכול למחול ולפ"ז לטעם דאמימר משום דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מהני מחילה לדעת הרא"ש שחולק על הראב"ד בכתובות וס"ל דגם במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מהני מחילה וא"כ לרב נחמן דמעמד ג' מהני משום דהוי כמשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ומהני מחילה ואפי"ה משני לר"נ דאיתא בבריא במעמד ג'. מבואר דמשום מחילה דליתא בבריא לא איכפת לן:

ובזה י"ל להרמב"ן דס"ל דמעמד ג' יכול למחול דלא תיקשי עליו מהא שהביאו תוס' ורא"ש בפ"ק דגיטין דלא מהני מחילה מהא דמוקי ברייתא דהתקדשי לי בשט"ח או שהי' לו מלוה ביד אחרים והרשה עליהם רמ"א מקודשת וחכ"א אינה מקודשת דבמלוה בשטר פליגי בדשמואל ואיבע"א דכו"ע אית להו דשמואל ובאשה סמכא דעתה קא מיפלגי ובמלוה ע"פ פליגי בדרב הונא אי מעמד שלשתן קנה גם במלוה ואמאי לא קאמר דכו"ע אית להו דגם במלוה מהני מעמד ג' ובאשה סמכא דעתא קא מיפלגי. א"ו דלא מהני מחילה במעמד שלשתן. אבל לפי"מ דנתבאר א"ש. דהרי הסוגיא דהתם קאי לרב נחמן כדאמר שם (דף מ"ז) והונא חברין מוקי במילי אוחרי. ולדידי' באמת אינו יכול למחול איך שיהי' כבר מבואר בתוס' ב"ב שם דאין ראי' משם דלא מהני מחילה במעמד שלשתן:

סעיף ל"ב צריכין לשלם כל מש"כ בשט"ח. והא דבכתובות השיא רב נחמן עצה לקרובתי' דתימחול כתובת אמה לאבי'. ואי צריכה לשלם מה תרויח תי' התוס' שם דמיירי שהגיעה לעונת הפעוטות וכ"כ תוס' בב"ב (דף