אורח משפט רלז

מעמד שלשתן בשטר ועיי"ש במהר"ם לובלין. וכ"כ התוס' בגיטין (דף י"ג) ד"ה תנו ובב"ב (דף קנ"א) ד"ה תנו. וכן יש להוכיח דעתם מהא שהקשו בגיטין ודף י"ג) ל"ל תקנתא ומעמד שלשתן תיפוק לי' מטעם אודיתא והוכיחו מזה דקנין מעמד שלשתן מהני אפילו בע"כ של נפקד והשתא אי ס"ד דקנין מעמד שלשתן מהני בשטר לא קשיא מידי תיפוק לי' מטעם אודיתא דהא כתב הש"ך לעיל (סימן ס' ס"ק ל"ב) דלא מהני קנין אודיתא בשטר וא"כ נפ"מ לענין שטר. א"ו דגם מעמד שלשתן לא מהני בשטר ואין הקנאה לשטר אלא בכתיבה ומסירה. ועיין ר"מ אלשיך (סימן ק') ובסימן ד' כתב ר"מ אלשיך דחוב עצמו יכול להקנות במעמד שלשתן אבל לא השטר ופסק הש"ך כן לקמן (סי' קכ"ו ס"ק ב') שהביא להך דר"מ אלשיך ועיין ש"ך לקמן (סימן צ"ז) בזה עיי"ש:

סעיף כ"ג מחול בטעמא דמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול כתבו כמה הראשונים ז"ל משום דמכירת שטרות דרבנן ולכך הוי מחילה. והנה בב"ב (דף קכ"ד) אמר ר"י אמר שמואל בכור ניטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית למאן אילימא לרבנן השתא שבחא דברשותא אמרי רבנן דלא שקיל מלוה מיבעיא וכו' לעולם רבנן ומלוה הואיל ונקט שטרא כמאן דגבוי דמיא וכתוב בשיטה בד"ה עד דמטי לידי' וז"ל ולפירושא קמא דכתיבנא הא דמקשינן לקמן השתא שבחא דברשותו כו' משום דמלוה ע"פ א"א להקנותה. כמו שאין אדם מקנה השבח שלא בא לעולם ואפי' הקנאת שטרוח אינו מה"ת כמו שפי' הריא"ף ז"ל עכ"ל. מתבאר מזה דרבנן דס"ל בב"ב שם דבכור אינו נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסיו לאחר מיתת אביהם משום דכתיב לתת לו מה מתנה עד דמטיא לידי' אף חלק בכורה עד דמטיא לידי' ומידי דהוי דשלבל"ע דאינו יכול להקנותה אינו נוטל פי שנים ומשום הכי פריך מלוה מבעיא משום דמכירת שטרות דרבנן. אף אי הוי מלוה בשטר. ונמצא שמואל דאית לי' בכמה דוכתי המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול לשיטתו אזיל דס"ל בב"ב שם דהלכה כרבנן דאין בכור נוטל פי שנים במלוה דמכירת שטרות דרבנן ולא קרינן בי' לתת לו מדאורייתא וכן בכתובות (דף י"ט) אמר ר"י אמר רב האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן ומוקי כגון שחב לאחרים והקשו התוס' והראשונים ז"ל דנהימני' במגו דאי בעי מחיל דהמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול הוא משום דר"י ס"ל בב"ב שם דאין בכור נוטל פי שנים וכן רב ס"ל בב"ב שם (דף קכ"ד) דאסור כרבי דס"ל בכור נוטל פי שנים במלוה. אלא כרבנן ולכן לשיטתי' שפיר הקשו דנהימני' במגו דאי בעי מחיל:

ומה שכתבתי דרב דס"ל בכור נוטל פי שנים במלוה ש"מ דס"ל דהוי מוחזק אין לומר דס"ל דגזה"כ הוי כדאמרינן בב"ב שם דכתיב פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אע"ג דלא אתי' לידי' אף חלק בכורה נמי אע"ג דלא אתא לידי'. דזה אינו דהתוס' שם (דף קכ"ו) כתבו להוכיח דכתובה נגבית ממלוה ממתניתין דכתובות מי שהי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ודתו די"ל דאתיא כר' דס"ל דמלוה הוי מוחזק:

המהרי"ק (שורש פ"ט) כתב דחוב בתוך זמנו מועיל מחילה ולא חשוב כדבר שלא בא לעולם אלא כדבר שבא לעולם. מאחר שכבר נעשה השיעבוד ונתחייב בקנין. והביא ראי' מהא דכתובות (דף י"ט) אמר ר"י אמר רב האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן כו' ואוקמא אביי בדאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והקשו התוס' שם דליהימני' במגו דאי בעי מחיל לי' דהא מוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול ואם איתא דבתוך זמנו אינו יכול למחול לוקמא כגון דאכתי לא מטא זמני' למגבי דלא מצי מחיל. א"ו דגם בתוך זמנו מצי מחיל עיי"ש. ותמה עליו השעה"מ (פכ"ב מה' מכירה) הא קאי התם הסוגיא אליבא דרב ורב הא ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע כמבואר ביבמות (דף צ"ג). וא"כ לדידי' גם בתוך זמנו מצי מחיל ושפיר הקשו דלהימני' במגו דמחיל. אבל לדידן שפיר י"ל כיון דאין אדם מקנה דשלשל"ע לא מהני בתוך זמנו וא"כ אין ראי' מדברי התוס' כלל ועיי"ש מה שתי':

ואנכי אוסיף תבלין לזה. והוא עפמש"כ בשיטה ב"מ (דף י"ח) דהואיל דרשות ביר הנותן לחזור בו והוא שיעבד נכסיו להבע"ח. הרי כל זכות שיש לו בהנכסים הבע"ח עומד במקומו וגם הבע"ח יכול לבטל המתנה וגובה חובו ממתנה זו ע"ש. ודומה לזה שטר מברחת (בסי' צ"ט) אף דהוא קנין גמור להמקבל מ"מ כיון שהרשות ביד הנותן לחזור בע"ח גובה מהן וכמוש"כ הרא"ש בכתובות (ע"ט) ואי לא קנינהו לוקח קנה בעל דכיון שהם ברשות האשה לחזור בכל עת שתרצה א"כ לא יצא מרשותו עיי"ש. וא"כ התוס' קמ"ל דאפילו מאן דאית לי' אדם מקנה דבר שלבל"ע מ"מ עד שלא בל"ע יכול לחזור בו וכיון דאיכא בע"ח ובמחילה חב לאחרים אם איתא דמחילה בתוך זמנו חשוב דבר שלבל"ע אפילו למאן דאית לי' אדם מקנה דשלבל"ע לא מהני מחילתו להפסיד בע"ח דכיון דיכול לחזור הוי ברשות בע"ח ובע"ח גובה ממנו ולא מהני מחילתו דלוה א"ו דמחילה בתוך זמנו הוי דשלבל"ע ומהני מחילה לגמרי וא"י לחזור בו כלל ושפיר הקשו דלהימני' במגו דמחיל ועיין מש"כ (בסי' קי"ב):

וכתב הש"ך (בס"ק ע"ה) דבחנם הביאו דכן מוכח מכתובת ומכמה דוכתי ועיין מהרי"ק שם שהוא עצמו הביא כן מכתובה וכן הוא בשארית יוסף (סי' ל"ה) עיי"ש. ועיין פני יהושע פרק החובל שהקשה מאי פריך הגמ' ותזבין לכתובתה בטוה"נ הא אין אדם מקנה דשלבל"ע דומיא הא דאמרינן בכתובות (דף נ"ט) באומרת יקדשו ידי לכי מגרשא דאינה יכולה לאסור. וכתב דהסוגיא קאי להנך דס"ל בכתובות שם דמהני לכי מגרשא עיי"ש, ואין זה מספיק דהא אנן קי"ל דמוכרת כתובתה בחיי בעלה כמבואר ברמב"ם ושו"ע אהע"ז (סי' ק"ה) אף דקי"ל דלא מצי להקדיש מעשי' ידי' לכי מיגרשא אך באמת התוס' בכתובות (דף נ"ט) כתבו דדוקא לאסור אינה יכולה אבל יכולה להקדיש ולמכור והוא כמוש"כ המהרי"ק שם דזה לא חשיב דבר שלבל"ע משום דהחוב הוא בעולם אלא מדין ודברים הוא דסלקא נפשה שעד הזמן ההיא לא תקח מבעלה את נכסי' אבל משעבודה לא סליקא נפשה והשיעבוד יכולה למכור וכ"ה בהג"ה מרדכי פ"ק דב"מ שחילק בין כתובה לבין מה שאירש מאבא:

שם ויש מי שחולק ואומר שאף לעצמו יכול למחול משום דהיכא דנתכוין לטובתו פטור מדינא דגרמי. ולענין הדמים שנתן צריך לשלם אף בלא דינא דגרמי לפמש"כ הרי"ף והרא"ש בפרק כיצד הרגל בגברא דלא עביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא דחייב ולא דמי לגירשו חברו מביתו ונעל הדלת בפניו דפטור דהתם לא נהנה כלל אבל הכא מ"מ דר בביתו של זה והחצר קיימא לאגרא א"כ נהנה מחסרונו של זה לכן גם בגרמא בנזקין חייב וכ"ה לקמן (סי' שס"ג) ולכן כיון דמוחל עצמו נהנה מחסרונו של לוקח חייב ודו"ק]:

והוא דעת הראב"ד בבעה"ח (שער נ"א ח"ו) וכן דעת הראב"ד (פ"ז מה' חובל ומזיק) בעושה מלאכה בפרת חטאת כיון דלהנאתו קעביד פטור. ולכאורה איכא למידק מהא שכתב הראב"ד בתשובה הובא בטור (סימן ק"ד) בראובן שלוה ע"פ ומת ולוה חנוך בנו בשטר ופסק דמלוה בשטר על חנוך בנו עדיף למלוה ע"פ וקודם לה. ומ"מ חנוך חייב לשלם לראובן דהוי מזיק שיעבודו של חברו. ואמאי צריך לשלם הא לא נתכוין אלא להנאתו ולא להזיק. דלשיטתו בכה"ג פטור. ודוחק לומר דתרי ראב"ד נינהו (עיין ש"ך רס"י ל"ט) או דחזר בו ואין לומר כיון דהא דגובה מיורשים הוא משום שלא תנעול דלת בפני לוין וא"כ אי מהני שיעבודו שמשעבד לאחרים לאפקועי בע"ח של אביו מה הועילו חכמים בתקנתם ולכן צריך לשלם. דא"כ למה לי' טעמא דמזיק שיעבודו של חברו שהוא אינו עיקר הי' לו לומר משום נעילת דלת שהוא עיקר טעמא בזה: