אורח משפט רלו

וכן נלפע"ד דלא אמרינן כגבוי דמי אלא בפס"ד מהא דאינו יכול הבעלים להקדיש דבר הגנוב שאינו ברשותו אף דעמד בדין על זה וכדאמרינן בב"ק (דף ס"ח) כגון שהקדישו בעלים ביד גנב ומי קדוש והא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו הוא דאמר וכו'. והרי חזרה קרן לבעלים כשעמד בדין. וכ"כ השיטה שם להדיא (דף ל"ו) דא"י להקדיש אף אם עמד בדין דאכתי אינו ברשותו לר"ש ופס"ד עדיף שפיר די"ל דבב"ק מיירי בחייב ליתן ולא בצא תן א"כ לא מיירי בפס"ד לכך לא. הוי, כגבוי וא"י להקדיש. ומעתה גם בסתם שדה לא הוי מכירה מדאורייתא אף דלשביעית מהני ואין למדין משם למכירת שטרות לדעת הרז"ה ועוד הרבה פוסקים הובא בשיטה ב"ק (דף ע') ומרדכי פ"ה דב"ב דמלוה יכול להקדישו שפיר י"ל דהוי מכירת שטרות דאורייתא מאחר דהוי כרשותו דידיה להקדיש וה"ה למכירה ואיפכא מבואר שם בשיטה דאפילו הסוברים מכירת שטרות דאורייתא לא מהני במלוה משום דאינו ברשותו אבל מאן דס"ל במלוה כ"ש דמהני מכירת שטרות מדאורייתא:

שם קני לך וכל שיעבודא דאית בי' לקמן (סוס"י רמ"ח) בהגה"ה מבואר דגם אם מקנה להלוה עצמו שטרו כיון דלא כתב לו קני לך וכל שיעבודא דאית בי' לא מהני. ונ"ל דבזה בכתיבה לחוד סגי ולא בעינן מסירה ג"כ והוא עפמש"כ תוס' בב"ב (דף ע"ז) להקשות למה אין מכירת שטרות מדאורייתא יקנה בכסף ושטר השיעבוד קרקע ואפילו בלא מסירת שט"ח יקנה ותירצו משום דאינו ברשותו. והנה הב"ש באהע"ז (סי' כ"ח) כתב דהא דנגזל אין יכול להקדיש ולמכור משום דאינו ברשותו היינו לאחר אבל לגזלן עצמו יכול להקנות וא"כ ללוה עצמו כיון דיכול להקנות לו אם כתב לי' קני לך וכל שיעבודא דאית בי' קנה בזה ולא צריך מסירת השטר עצמו. ונפ"מ להא דמבואר (בסי' רמ"ח) ועיין מש"ש. וראיתי בש"מ לפ"ק דב"מ גבי שובר בזמנו טריף וז"ל פי' ומיירי כשהשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב פלוני מכור לך בשטר זה אבל בשוברין שלנו שהוא מוחל או מודה לו ואין השטר אלא לראי' בעלמא אפילו רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפסד הלה. הריטב"א ז"ל עכ"ד. הרי דפי' שובר. בשובר מקנה ואפי"ה לא בעינן מסירת השטר ומשמע להדיא דכשמקנה להלוה עצמו סגי בכתיבה גרידא בלא מסורה:

הש"ך כתב בשם הריטב"א דמקדיש שט"ח לעניים זכו באמירה גרידא דכמסירה להדיוט דמי. והנה במקדיש לבדק הבית מבואר בתוס' ב"ב (דף ע"ו) דלא מצי להקדיש כלל וכתיבה ומסירה לא תיקנו בזה וכתב קצוה"ח דבמקדיש לעניים מודו דהוי כהדיוט ומהני כתיבה ומסירה עיי"ש. וכ"ה להדיא בשיטה ב"ק (דף ע') שכתב דמקדיש שט"ח לבדה"ב לא מהני משום דמכירת שטרות דרבנן ולא תיקנו בהקדש ואפי' אי דאורייתא אינו ברשותו [ופי' דגזה"כ הוא כי יקדיש את ביתו] אבל כ"ז במקדיש לבדה"ב אבל לעניים הרי הוא כהדיוט אלא שמסיק שם דבאמירה גרידא מקני בלא כתיבה ומסירה אבל בכתיבה ומסירה מהני לכו"ע ולית מאן דפליג בזה:

מי שפרע והש"ך חולק על זה וכתב כיון דאיכא דברים ומעות צריך לקבל מי שפרע. ול"נ עיקר כהרמ"א דהא דלא מהני קנין כסף במכירת שטרות לקנות שיעבוד הקרקע שיש לו כתבו תוס' בב"ב (דף ע"ו) משום דקיי"ל מכאן ולהבא הוא גובה ואינו ברשותו להקדיש ולמכור וכ"כ הנ"י שם. והרי הרמב"ם (פכ"ב מה' מכירה) כתב דבדבר שלא בא לעולם ליכא מי שפרע וא"כ ה"ה לאינו ברשותו דשוין הם לענין קנין אלא דהש"ך לטעמי' (בסי' ר"ט) שכתב שם בשם בדה"ב דבזה חלוק אינו ברשותו מדבר שלבל"ע דאף דבדבר שלבל"ע ליכא מי שפרע מ"מ באינו ברשותו אף דאינו מצוי איכא מי שפרע אבל לפמש"כ הסמ"ע שם וכתבנו שם דהעיקר כדבריו. דבאינו ברשותו א"צ לקבל מי שפרע שפיר כתב הרמ"א בשם ב"י שכתב בשם התרומות דליכא מי שפרע בזה. ומזה ג"כ ראי' להסמ"ע שם ועיין מש"כ שם בזה:

והמפרשים כתבו לקיים דעת בעה"ת והרמ"א עפ"מ דאמרינן בהזהב תנן אבל אמרו מי שפרע. אא"ב מעות קונות משו"ה קאי באבל אלא אי אמרת מעות אינו קונה אמאי קאי באבל משום דברים עד דמסיק דברים ומעות קאי באבל. דברים וליכא מעות לא קאי באבל ומשמע דלפ"מ דקיי"ל כר"י דאמר מעות קונות טעמא דקאי באבל משום דמדאורייתא מעות קונות אבל דלא קני מדאורייתא כמו בשט"ח דמדאורייתא אין מעות קונות בהם לא קאי באבל והוא כי"א באסיפת זקנים שם דבעינן שיהא הקנין מדאורייתא משא"כ בשט"ח דמדאורייתא אין נקנין בכסף. וכן משמע לי דעת בעה"ת עצמו (שער מ"ז) שכתב וז"ל דהא הכיר בה שאינו שלו דמדאורייתא לא קני והלכך הוי לי' כדברים בלא מעות דמשום מחוסר אמנה איכא, מי שפרע ליכא. והא שהוצרך בעה"ת לומר בשטרות משום דאין בו אונאה יש לומר דכתב כן היכא דאיכא כתיבה אלא שמחוסר מסירה דאז ודאי קני מדאורייתא דמסירה במקום משיכה תקנתא דרבנן הוא אבל היכא דלא הי' כתיבה דאז מדאורייתא לא קני שפיר כתב הרמ"א דלא קאי באבל ועמש"כ לקמן (סי' ר"ז):

סעיף ט' לפיכך הזוכה בשטר הפקר שחברו הפקיר שטרו אינו קונה ע"י מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרים מקנה והק' בש"ך בלא"ה זכה הלוה במה שבידו מיד שהפקיר זה כמו גבי גר. וי"ל לפמש"כ הנוב"י מהדו"ת (סי' קנ"ד) דהא דקיי"ל הפקר לעניים ולא לעשירים לא הוי הפקר אבל במפקיר לאחד או לשנים לנוכח מהני עיי"ש. והבאתי סמוכים לזה (בסי' רע"ג) א"כ ה"נ מיירי שהפקיר לאדם אחד דאין הלוה זוכה בזה. ומ"מ לא הוי דעת אחרים מקנה משום דהפקר הוי סילוק ולא קנין:

סעיף י"א בהגה"ה ואפילו הי' השטר מונח תח"י שליש אע"ג דנאמן נגד המוכר שעשאו שליש. מ"מ אינו נאמן נגד הנתבע. וכתב הש"ך וא"ל אמאי לא הוה לי' הלוה מחוי"ש ואיל"מ שהרי הוא מכחיש השליש שהוא עד וכתב דמיירי בקרוב או פסול והקשו המפרשים עליו דהא ההא מיירי שטוען שקנה השטר וא"כ הו"ל שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ולא אמרינן בי' מחוי"ש ואיל"מ אף שהשליש כשר לעדות. ולק"מ לפמש"כ הסמ"ע לעיל (סי' ס"ה ס"ק א') אהא דמבואר שם במצא שטר ואינו יודע מה טיבו ונתן לאותו שכתוב על שמו דאם מכחיש דברי אותו שנתנו לו דצריך לישבע שבועה דאורייתא נגד השליש ואין זה בכלל מה שאמרו דאין נשבעין על השטרות רק היסת כמוש"כ (בסימן צ"ה) דהא אין זה נשבע נגד השטר אלא נגד העד שאומר שמסר לו השטר עכ"ל והכא נמי אין הנתבע נשבע נגד השטר אלא נגד העד שאומר שמסר המוכר השטר ללוקח וזה נכון:

מיהו יש לחלק דשאני התם שנשבע שלא הי' השטר ביד אחר משא"כ הכא שצריך שבועה נגד העד שלא מכר השטר ללוקח והשטר אינו של לוקח בזה הוי כנשבע על השטר ואין נשבעין ע"ז:

סעיף ט"ז חוזר וגובה ממנו הלוקח פירשו המפרשים מהמוכר אבל הלוה נפטר. והב"ח כתב דבר חדש דאם כתבו לו פס"ד ללוקח הוי כאילו גבה ואין המוכר יכול למחול ועיין ש"ך שחולק ע"ז והוא מבואר ברשב"א בכתובות (דף י"ט) דלא מהני פס"ד ע"ז וכמו שהביא מהא דב"ק [שהביא התומים] עיי"ש ועיין מש"כ לעיל בריש סימן זה:

סעיף י"ט תנהו לשמעון במעמד שלשתן הפוסקים הוכיחו מסוגיא דקדושין (דף מ"ח) דלא מתני