אורח משפט רלה

דמלוה יכול להקדיש וכמוש"כ גם המרדכי בפרק הספינה אלא דא"כ אמאי ס"ל בשאר שטרי חוב דהוי דרבנן לכן הדבר צריך ביאור:

ובתוס' ב"מ (דף נ"ו) הקשו אי מכירת שטרות דרבנן אמאי אצטריך למעוטי שטרות מאונאה. ולא תירצו כהרמ"ה הנ"ל. לשיטתם אזלי דס"ל בב"ק (דף י"ב) דקנין אגב דרבנן וא"כ לא מצי איירי הקרא בכה"ג ובקנין סודר לא יספיק על מיעוט שטרות בפדיון הבן כדאיתא בב"מ מתנות כהונה נתינה כתיבא בהו כו' לכן תירצו תירוצים אחרים בזה:

ולענין ממר"ם כבר הסכימו הפוסקים האחרונים דמכירתן מה"ת. וכן משמע לי ממש"כ הראב"ד (פ"ו מה' מכירה הי"ב) עמש"כ הרמב"ם דלכך מכירת שטרות מדרבנן שאינו אלא לראי' א"א לא מן השם הוא זה שלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כתב לו בשטר חובו הריני משועבד לך ולכל הבאים מכוחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו עכ"ל. הרי להדיא דאז מכירתו מה"ת כיון דאין יכול הלוה לומר לא שעבדתי לך את עצמי:

עוד נ"ל בשטר שיש לו על אחד שמכר לו שדהו ובשטר שהוא עיקר הקנין כדלקמן (סי"ד) דהשדה שלו תומ"י ולא שייך בזה שאינו ברשותו. אם מכר שטר כזה פשיטא דמכירתו דבר תורה ואפ"ה אין גופו ממון. והא דלא תירצו התוס' והראשונים דאיצטריך בכה"ג למעט מאונאה דא"כ היינו קרקע אבל אין לומר דהוא גופו ממון לפמש"כ רש"י בשבועות (דף ל"ז) דשטרות אין גופן ממון משום דאין עומדין אלא לראי' שבהן משא"כ היכא שהוא עיקר הקנין. דזה אינו דאטו במתחייב את עצמו בשטר יהא בו אונאה אלא דהכוונה דלאחר שהתחייב א"ע או עשה הקנין בשטר יוכל לשרוף השטר ואינו מחזיקו אלא לראי' שבו. איך שיהי' שטר מכר כזה ודאי הוי דאורייתא לכאורה. אבל מה אעשה שהרא"ש ז"ל (בפ"י דב"ב סי' כ"ג) כתב להדיא דגם שטר קנין מכירתו מדרבנן עי"ש. ובאמת כעת צל"ע בזה דהרא"ש בעצמו פרק הספינה כתב דמכירת שטרות דרבנן משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וא"כ בשטר קנין לא שייך זה:

הא שכתבו הפוסקים דמוכר שט"ח יכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן נ"ל דאין הטעם משום דקנינו קיל דמ"ש קנין זה מכל קנינים דרבנן אלא נ"ל דלא תקנו רבנן אלא היכא דאינו מוחל. אבל היכא דמוחל לא תיקנו כמוש"כ כיוצא בזה הרא"ש (בפ"ד דכתובות סי' ד') וז"ל והא לא תיקשי לן הואיל ואם לא היתה מוחלת הי' האב זוכה האיך יכולה למחול זכות האב די"ל דתקנתא דרבנן בעלמא הוא כו' ולא תיקנו רבנן אלא כשלא מחלה עכ"ל וה"נ במכירות שטרות דרבנן לא תיקנו אלא כשאינו מוחל כן נלפע"ד בזה. ושוב ראיתי בהר"ן גיטין (דף ס"ד) שכתב בתחילה דמוכר שט"ח מהני מחילה משום דקנינו קל ושוב כתב די"ל כיון דהיא מדרבנן הם אמרו והם אמרו דיכול למחול. א"כ מבואר להדיא כמוש"כ בזה. ובתוס' קדושין (דף מ"ח) כתבו דכיון דאין קנינו אלא מדרבנן לא אלים להפקיע שלא יהא יכול למחול ע"ש. כתירוץ הראשין מר"ן וצ"ע:

במי שיש לו משכנתא באתרא דלא מסלקי ומכר השטר משכנתא לאחר דאז המכירה מדאורייתא לפמש"כ התוס' בפרק הספינה והנ"י שם דהא דמכירת שטרות הוא משום דאין יכול למכור השעבוד משום דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו שלו והרי הרשב"א בתשובה (ח"ה סי' ר"ט) כתב דמשכנתא באתרא דלא מסלקי דהוי כשלו ודמיא לשדה מקנה דאעפ"י שחוזר לבעלים ביובל הוי כשלו להקדיש ולמכור עי"ש. וא"כ הוי ברשותו ומכירת שטר כזה מדאורייתא ועמש"כ לעיל (סי' י"ב) אבל להרא"ש בב"ב שם (סי' כ"ג) דגם בשטר קנין מכירתו דרבנן א"כ ה"ה במשכנתא באתרא דלא מסלקי. וכבר כתבתי דדעת הרא"ש צריך ביאור בזה:

וכן נ"ל במוכר פס"ד לחברו מכירה מדאורייתא לפי שיטת התוס' בב"ב (דף ע"ו) ונ"י הנ"ל שהרי לקמן (סי' ס"ז) מבואר בטוש"ע דפס"ד הוי כגבוי ואינו משמט מהא דתנן בפ"י דשביעית דמעשה ב"ד אינן משמטין. וי"ל עפמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ד) דלכך לא אמרינן דשטר העומד לגבות כגבוי דמי משום דצריך ב"ד ומי יימר דמזדקי' לי' השתא משא"כ הכא כבר יש לו פס"ד ולכך הוי כגבוי וא"כ הוי ברשותו ומהני המכירה ולהסוברים דמוכר שטר מהני מחילה משום דמכירת שטרות לאו דאורייתא לא תועיל בזה המחילה והא שהקשו התוס' בב"מ (דף נ"ז) ל"ל קרא למעוטי שטרות מאונאה הא מכירת שטרות מדרבנן. להנ"ל מיושב בפשיטות דמיירי שמכר פסיד דמכירה מה"ת בזה:

אמנם התוס' דלא תירצו כן משום דלשיטתייהו אזלי שכתבו בפרק גט פשוט (דף קע"ה) דהעמדה בדין לא הוי כמוחזק והא דמעשה ב"ד אינם משמטין אינם אלא בכתובה כתי' קמא דר"ש בפ"י דשביעית. ולא כתי' בתרא דמיירי בפס"ד וא"כ גם פס"ד לא הוי כמוחזק וגם בזה שייך מי יימר דצריך ב"ד. לכן ליכא בזה מכירה מדאורייתא לכן תירצו תירוצים אחרים משא"כ לדידן דהוי מכירה מדאורייתא שפיר י"ל כן. ומש"כ הש"ך לקמן (ס"ק נ"ח) שאפילו יש לו פס"ד ללוקח שהלוה חייב לשלם וחזר המלוה ומחלו מחול. שאני התם דמ"מ בעת המכירה לא הי' לו פס"ד משא"כ היכא דמוכר הפס"ד שפיר י"ל דלא מהני מחילה:

ומצאתי ברשב"א בכתובות (דף י"ט) שכתב וז"ל ושוב מצאתי בשם קצת חכמי הצרפתים שהעמידוהו כגון שתבעו מלוה שני ללוה מדר"נ והעמידו בדין ונתחייב לו ממון ואח"כ בא בעל השטר ואמר אמנה הוא זה דכיון דעמד בדין שוב אינו יכול למחול דכל מילתא דב"ד כמאן דגבוי דמיא כדאמרינן לענין פרוזבול וגם זה ע"ד רחוק האיך העמידו בדין והאיך נתחייב לו בממון בלא הוצאת שטר. ואם הוציאו ולא טען איך יחזור ויטעון ועוד שאינו כן מהסוגיא דפרק החובל עכ"ל פי' דבב"ק (דף פ"ט) פריך ותזבין לכתובתה בטובת הנאה להאי דחבלה בי' דאי מחלה לי' לגבי בעל לית לי' פס דא סוף סוף כל לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי ב"ר בכדי לא מטרחינן ואי בעמד בדין לא מהני מחילה יהא אפשר שיתבע את הבעל בב"ד מדר"נ ואז לא מהני מחילה א"ו דגם בעמד בב"ד מהני מחילה הרי דאפילו לאחר שעמר בדין מהני מחילה. אבל לחכמי הצרפתים לא מהני מחילה משום דכגבוי דמי לענין פרוזבול והדבר מבואר כמוש"כ ואף די"ל דשאני התם דמלוה שני עמד בב"ד והוי אצלו כגבוי ולכך לא מהני מחילה דמלוה ראשון. משא"כ כשעמד מלוה ומכרו מצי למחול. זה אינו ואדרבא איפכא מסתברא דבזה גם הרשב"א מודה מאחר דמלוה יש לו פס"ד ומכרו אח"כ נסתלק משעבודו ומסר להלוקח ושוב לא מצי למחול משא"כ במלוה שני דאתי מכח מלוה ראשון אף דעמד בב"ד מצי למחול:

מיהו נראה מש"כ ועוד שאינו כן מהסוגיא דפרק החובל הוא משום דכתובה מעשה ב"ד ואין משמט ואפי"ה מהני מחילה א"כ ה"ה בעמד בדין אף דהוא מעשה ב"ד מהני מחילה וע"כ צ"ל דנהי דלענין שמיטה חשוב כמוחזק ולא קריא בי' לא יגוש אבל לא הוי כגבוי לגמרי שלא יועיל מחילה וא"כ ה"ה במוכר פס"ד אף דהוי כגבוי לענין שמיטה וכן לפי מה שרצו התוס' בב"ב לומר דהוי כמוחזק וגובה מיורשים ומלקוחות מ"מ עדיין אין גופו ממון ואין שייך בזה מכירה ולכך גם בזה מהני מחילה וכבר הכריע הרשב"א דלא מהני בזה סברא דכגבוי דמי וי"ל בזה. וכ"מ מהא דלא תירצו התוס' והראשונים דאיצטריך קרא כגון שמכרה כתובה דכגבוי דמי ומהני מכירה מדאורייתא למ"ד כתובה דאורייתא א"ו דלא מהני מדאורייתא במעשה ב"ד. מיהו עיקר כפי' הראשון שכ' בדעת הרשב"א. דפי' שני זה אינו דכתובה דאינו משמט הוא משום דלא הוי משה ידו. וכ"כ הפני משה בירושלמי בזה במלוה הדבר וכו' עי"ש בירושלמי בזה. אלא די"ל מאי מייתי ראי' הרשב"א מב"ק דשאני החם דלא שייך בזה כגבוי דמי דשמא תמות קודם ונמצא דאין בעלה מחויב כלל: