אורח משפט רלד

נקנית בכסף ובשטר ובחזקה ואפילו בלא מסירת השט"ח יקנה. וי"ל דכמו שאינו יכול להקדיש כדמוכח בפסחים (דף ל"א) כיון שהקרקעות אינם ברשותו כך אינו יכול להקנותם מן התורה עכ"ל. והנה בפסחים שם מבואר דהא דאין יכול להקדיש הוא אליבא דרבא דסובר בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה אבל לאביי דלמפרע הוא גובה יכול להקדיש כמבואר שם להדיא א"כ לאביי גם מכירת שיעבוד קרקעות מן התורה:

והנה בב"ב (דף קכ"ד) איתא אמר רב יהודה אמר שמואל אין בכור נוטל פי שנים במלוה למאן אילימא לרבנן כו' מלוה מבעיא אלא לר' ואלא הא דתניא ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים בין במלוה בין ברבית מני לא רבי ולא רבנן לעולם לרבנן ואיצטריך סד"א מלוה כיון דנקיט שטרא כמאן דגביא דמיא קמ"ל. מתבאר מזה דלרבי בכור נוטל פי שנים במלוה ומלוה מוחזקת היא וכגבוי דמיא לדידי' ועיין רשב"ם בב"ב (דף קכ"ה) וברמב"ן שם דמבואר להדיא דהא דמלוה מוחזקת. הוא כסברת אביי בפסחים (דף ל"א) דבע"ח למפרע הוא גובה עי"ש. [וכ"כ הרמב"ן במלחמות בפ"ב דפסחים וז"ל שאני אומר כיון דנפסקה לנו הלכה מפורשת שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין גבו קרקע בין גבו מעות ממילא שמעינן וק"ו וכ"ש הוא דאי אקדיש מלוה או זבין לאו כלים הוא עכ"ל. משמע דאי בכור נוטל פי שנים במלוה שפיר י"ל דמהני הקדישו ומכירתו]:

וא"כ כיון דס"ל לרבי דמלוה מוחזקת משום דבע"ח למפרע גובה ואי זבין וקדיש מהני א"כ לשיטתו מכירת שטרות דאורייתא ושפיר איצטריך קרא למעוטי שטרות. אבל הרמב"ם ז"ל לשיטתו שפסק (בפ"ב מה' נחלות) דאין הבכור ניטל פי שנים במלוה משום דמלוה אין מוחזקת א"כ אינו ברשותו להקדיש ולמכור. ולכן מכירתן דרבנן א"כ לא איצטריך קרא למעוטי שטרות ואייתר המיעוט לקרקעות ועבדים הוקשו לקרקעות:

ובזה יתיישב היטב מה שיש להביא ראי' נגד הסוברים דמכירת שטרות דרבנן. מהא דאמרינן בב"ב (דף קכ"ז) לרבנן יכיר ל"ל למיתבא לי' פי שנים מגו, דאי בעי למיתב לי' במתנה מי לא מצי יהיב. וקשה לפ"מ דאמרינן שם (דף קכ"ד) ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים ואי נימא דמכירת שטרות דרבנן ומדאורייתא לא קנה השיעבוד א"כ אם נתן שטר במתנה נמי לא קנה השיעבוד א"כ שוב ליכא בזה המגו דאי בעי יהיב במתנה וצריך קרא דיכיר דנוטל פי שנים בשט"ח ומאי פריך יכיר ל"ל:

ולהנ"ל א"ש דכיון דהא דנוטל פי שנים בשטר לרבי היינו משום דכגבוי דמי כמבואר שם וא"כ לדידי' גם מכירת שטרות דאורייתא וממנ"פ פריך הש"ס דאי נימא דנוטל פי שנים בשטר ולא הוי ראוי משום דכגבוי דמי א"כ מכירת שטרות נמי דאורייתא ואיכא מגו דאי בעי יהיב במתנה. אבל אי מכירת שטרות דרבנן. וע"כ הטעם כמוש"כ התוס' שם משום דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו ולא הוי כגבוי. א"כ בכור אינו נוטל פי שנים וא"ש ודו"ק. אמנם זה אינו דהומ"ל דאיצטריך קרא למלוה שיגבה בחייו. וכעת בעת הכרה ליכא מגו בשטרות דהא מדאורייתא אין הקנאה לשטרות ומטעם יכיר מהני. וצ"ל דה"ה דהומ"ל כן. [וראיתי להפליתי (בסי' פ"ד) שכתב ליישב הרמב"ם הנ"ל עפמש"כ התוס' בב"ב דלכך מכירת שטרות דרבנן משום דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. ורבי הא ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע ביבמות (דף צ"ג) וא"כ כ"ש אינו ברשותו. ובזה ניחא ליישב קושיית הרמב"ן פרק הספינה להסוברים דמכירת שטרות לאו דאורייתא מהא דאמרינן בקדושין התקדשי לי בשט"ח רמ"א מקודשת. ואמרי' דכו"ע אית להו דשמואל אם חזר ומחלו מחול ר"מ סבר סמכא דעתה מימר אמרה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני ואס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך יכול למחול. לא תהא מקודשת גמורה. ודוחק לומר דמקודשת מדבריהם קאמר. ולפמש"כ ניחא שפיר דר' מאיר לשיטתו דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע מכירת שטרות דאורייתא לכך מקודשת מדאורייתא וא"ש]. ובזה י"ל דרב לשיטתו אזיל דאמר בכתובות (דף י"ט) האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן ומוקי אביי כגון שחייב לאחרים והקשו דלהימני' במגו דאי בעי מחיל. וכתב הרשב"א דרב לא ס"ל הא דשמואל דמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול. והוא דהא דמהני מחילה משום דמכירת שטרות דרבנן משא"כ רב דס"ל ביבמות (דף צ"ג) אדם מקנה דבר שלבל"ע א"כ מכירת שטרות דאורייתא ולכך לא מהני מחילה:

[והנה לעיל הקשיתי לשיטת הסוברים דמכירת שטרות דרבנן דא"כ מאי פריך בב"ב שם יכיר ל"ל הא אי בעי מצי יהיב במתנה. ודילמא אתא לשטרות דלא מצי יהיב במתנה מדאורייתא. ונ"ל לתרץ עפ"מ דאיתא בב"ב (דף קכ"ד) דס"ל לרבנן דנכסים שנשבחו לאחר מיתת אביהן אין הבכור נוטל פי שנים ומפרש הטעם משים דכתיב לתת לו מתנה היא ובעינן עד דמטא לידי' ופרשב"ם דבעינן דמטיא לידי' דהנותן ואין אדם מקנה דבר שלא בל"ע וא"כ אין נוטל בשטרות פי שנים מה"ת כיון דאין יכול להקנות ולא קרינן לתת לו:

עוי"ל הקושיא הנ"ל שהקשיתי דילמא אתא קרא למכירת שטרות עפ"מ שהקשה הכנה"ג (בסימן ס') דמה משני דהקרא דיכיר איצטריך לנכסים שיפלו אח"כ דהא קיי"ל דאדם יכול לחייב בעצמו בדשלבל"ע וא"כ אכתי אית לי' מנו דאי בעי יכול להתחייב שיטול פי שנים מנכסים שיפלו לו אח"כ. ותי' המל"מ (פי"א ממכירה הט"ז) שרוצה להקנות לו בגוף הנכסים מתורת ירושה משא"כ בתורת חיוב אין לו קנין בגוף הנכסים עי"ש. והוא דיכול לסלק לו בזוזי עי"ש. וכ"ז הוא לענין נכסי קרקע או מטלטלין משא"כ שט"ח דסוף סוף אינו אלא שיעבודא ולא קנין בגוף הנכסים. א"כ אין נפ"מ בין אם הוא מתורת חיוב או משום ירושה והלוה יכול לסלק לו בזוזי א"כ שפיר מצי להקנות לו בחיוב ולא איצטריך קרא לזה וא"ש:

ומיהו להרא"ש שאביא לקמן דס"ל דגם שטר קנין על שדה מכירתו מדרבנן וא"כ ליתא לדידי' הני תירוצים כיון דאינן מלוה ולדידי' נאמר דה"ה דהו"מ לשנויי כן כמוש"כ שם התוס' כיוצא בזה דה"ה דהו"מ לשנויי אליבא דר"מ בלא עבידי דאתי וחדא מינייהו נקיט עי"ש בזה. וי"ל בלא"ה דיש עוד נפ"מ בין אם השטרות יהי' שלו בעצם או אינו אלא תוב שמחויב ליתן לו פי שנים בשטרות לכן תי' הראשון עיקר:

והרמ"ה בב"ב (דף קמ"ז) כתב וז"ל וכ"ת אי מדאורייתא לא קני אמאי איצטריך קרא למעוטי שטרות מאונאה. כי איצטריך קרא למעוטי בשטר פקדון דכיון דפקדון כל היכא דאיתי' ברשותי' דמרא איתי' ומצי למקניא לי' לגופי' קנין גמור כי מזבין לי' לשטרא נמי וכתב לי' קני לך וכל זכותא דאית בי' קני לי' לשטרא ולממונא דכתיב בי' כל היכא דאיתא קנין גמור ושוב אין המוכר יכול למחול. והוא דקני לי' אגב ארעא דקני לי' לשטרא וקני לי' למטלטלי כל היכא דאיתא א"נ דקנו מני' והוי ההוא פקדון מידי דלאו מטבע אבל בכתיבה ומסירה גרידתא לא קני לי' לפקדון דמטלטלי בשטרא לא מיקני וכו' ואי בעי תימא אפי' בשטרי חוב וכיון דאמת' ללוקח גבי ללוה במעמד שלשתן דקני מדאורייתא ואינו יכול למחול ע"כ. והנה מבואר דס"ל קנין אגב דאורייתא. מדאיצטריך קרא למעוטי בכה"ג דלא כתוס' בב"ק (דף י"ב) דס"ל קנין אגב דרבנן אלא כהריטב"א בקדושין (דף כ"ז). גם מה דמבואר דמעמד ג' הוי דאורייתא. הוא תמוה דאפילו אי נימא דהוא מנהג סוחרים כמוש"כ הרשב"ם בב"ב (דף קמ"ט) וכן מבואר בראשונים פ"ק דגיטין וס"ל דמנהג הוה דאורייתא. מ"מ כבר ביארנו (בסי' קכ"ו) דמדרבנן הוא משום דאינו ברשותו דמלוה הוה אינו ברשותו ובשלמא בפקדון שפיר כתב דהוי ברשותו כמבואר בראשונים ובשו"ע (סי' רי"א) משא"כ מלוה ואולי ס"ל כרבה בפ"ד דב"ק