אורח משפט רכח

אם אמר אפרנס תרתי למעליותא מזונות ופרנסה וכמו שכתבנו:

ומעתה מבואר היטב הא דאיתא בטוש"ע יו"ד (סי' רנ"א) ומעת איש ואשה שבאו לשאול מזון מקדימין אשה לאיש וכן אם באו לשאול כסות והוא מברייתא כתובות (דף ס"ז) יתום ויתומה שבאו להתפרנס מפרנסין את היתומה ואח"כ אח היתום וכתב הב"י דמשמע דפרנסה היינו בין כסות ובין מזון דטעמא דהאיש דרכו לחזור שייך בין במזון בין בכסות עכ"ל. ולפמש"כ לשון פרנסה כולל בין מזון בין כסות. גם יש לדעת דמזוני הוא כדי חייו אבל פרנסה הוא בריוח וכדמבואר בגיטין (דף י"ג) לא נצרכא אלא להעדפה. אי הכי ניזון מתפרנס מיבעיא לי' ועי"ש ברש"י ומבואר כמוש"כ בזה:

סעיף ו' ואפילו נתן לו משכון אינו כלום. בד"מ כתב דכ"כ המרדכי פ"ק דקדושין. אמנם כתב שם דהרבה גאונים חולקים וס"ל דלא יתן המשכון עד שיתן לו המתנה. וכ"ה בתשובת מיימוני ספר משפטים (סי' ס"ז) והביאו הש"ך ותמה על הרב דסתם כהטור ולא הגי' דיש חולקין ועיין לקמן (סי' רמ"א) בש"ך שם שכ' להוכיח דלא מהני משכון במתנה ולא כתב דין זה דיכול לעכב עד שיתן לו המתנה ולקמן (סי' ר"ד ס"ה) הבאתי דכ"ה בפסקי ריקנט"י (סי' תקל"ג) והגה' אשר"י פ' האומנין עי"ש:

אבל לא שיעבד עצמו להתחייב. והוא עפ"מ שכ' הבית יוסף תשובת הרא"ש דבחיוב מהני גם במטבע כמו חייב אני לך מנה בשטר ועמש"כ לקמן (סי' ר"ג) בזה:

סעיף ח' ראובן הוציא עש"ך שחולק ובש"מ ב"מ (דף ק"ה) מבואר להדיא כמוש"כ בשו"ע והיינו דאין זה קנין אלא גילוי מילתא דשלו היתה:

סעיף י"א המלוה את חברו. ומבואר ברא"ש כי נמצא שהי' אפוטרופוס של בנו בשעת ההלואה לכן גם עתה צריך לפרוע לו וכ"ה בגיטין פ"ה יתומים שסמכו אצל בעה"ב דהרי הוא כאפוטרופוס. ועיין בב"ב (דף מ"ב) והאפוטרופסין אין להם חזקה ולא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב ופרשב"ם דומיא דאפוטרופ' נינהו זה בנכסיו של זה. עוד כתב שם הרא"ש ועוד שביד האב למנות אפוטרופוס כ"ש שמינה את עצמו ועיין לקמן (סי' רפ"ה ס"ח) ברמ"א בשם הרא"ש דאם יש לקטנים אב אין ב"ד מחוייבין לחקור ולהעמיד אפוטרופוס משום דסמכי ב"ד אמה שיש להן אב הרי להדיא דיכול למנות א"ע אפוטרופיס:

סימן סא סעיף ד' שטר שכתוב שיוכל כל המוציאו לגבות בו המהרי"ט (ח"ב שאלה כ"ג) כתב דהא דאין ברירה הוא דצריכין אנו לומר דהוברר הדבר למפרע אבל אי אינו אלא מכאן ולהבא ואז יוברר הדבר יש ברירה. וכן בקנינים אי מקנה הוא מעכשיו אז אין ברירה אבל אם אין מקנה אלא לאחר זמן ואז מבורר הדבר מהני וכהא דסוכה (דף מ"ב) מלמדין אותו לומר כל מי שיגיע לו לולבי בידו הרי הוא לו במתנה דאינו מקנה לו אלא כשיגיע ואז מבורר הדבר. והרי הוא היינו כשיגיע לידו וכ"כ הש"א (בתשובה צ"ג) וכמוש"כ הר"ש במעשר שני:

ונ"ל ראי' לזה מהא דתנן בנזיר (דף ל"א) כיצד אמר שור שחור שיצא מביתי ראשון הרי הוא הקדש ויצא לבן ב"ש אומרים הקדש ובה"א אינו הקדש וקשה הא בלא"ה אינו חל דהא אין ברירה והרי זה דומה לאומר כתיב לאיזה שתצא בפתח תחילה דמבואר בגיטין (דף כ"ה) דאין ברירה. וכ"ת דס"ל דיש ברירה דהא בביצה (דף י') ושם (דף ל"ז) מבואר דלית להו ברירה. וגם הרמב"ם העתיק המשנה ומשמע דכשיצא שחור ראשון הוי הקדש אף דפסק דבדאורייתא אין ברירה א"ו כיון דאינו אלא מכאן ולהבא לאחר שיצא ראשון ה וא אינו מעכשיו אלא כשיצא [ובמאירי כתב יהי' הקדש] לכן יש ברירה בזה. ועיין בת"א להרשב"א (שאלה פ"ב) ב"ה. וכ"ה בריטב"א פ"ג דגיטין דמכאן ולהבא יש ברירה. וכן יש ראי' מהא דיפתח שאמר והי' כל היוצא מדלתי ביתי וקיים נדרו א"ו מאחר דהוא מכאן ולהבא יש ברירה בזה וכמוש"כ:

ובמס' שבועות (דף י') אמר עולא אמר ר' יוחנן תמידין שלא הוצרכו לציבור נפדין תמימין. ופריך שם (דף י"א) וכי קדושה שבהן להיכן הלכה אמר רבה לב ב"ד מתנה עליהן אם הוצרכו הוצרכו ואם לאו יהיו לדמיהן. וקשה נימא אין ברירה ומצאתי ת"ל בריטב"א שהקשה כן. וכתב וז"ל ולא שייך להבא לומר בדאורייתא אין ברירה אלא במתנה על ב' דברים ע"כ. והוא לטעמי' שכייל לן בפ"ג דגיטין וכן בעירובין והוא כהרמב"ן דברירה אינו אלא במתנה על ב' דברים כההיא דשני לוגין שאני עתיד להפריש. משא"כ במתנה על דבר אחד כהא דע"מ שירצה אבא דאינו אלא תנאי א"צ ברירה. וא"כ לדבריו אינו אלא תנאי על הנשארים שלא הוצרכו אם הוצרכו יהי' קדושת הגוף ואם לא יהי' קדושת דמים. אבל התוס' הביאם הר"ן [וכ' בחידושיו שכן עיקר] כתבו לתרץ הא דלא תקשה מע"מ שירצה אבא בדרך אחר דע"כ לא הוי ברירה אלא דיוכל להיות שלא יבוא למעשה כלל כמו בההיא דשני לוגין שאפשר שלא יפריש כלל אבל היכא דודאי יבורר לא שייך ברירה כמו בע"מ שירצה אבא דודאי יבורר אם ירצה או לא ירצה וה"נ צריך לומר כאן דודאי יבורר אם יצרכו לתמידין או לא וא"כ מבואר דגם ר' יוחנן ס"ל כן ומעתה ליתא למש"כ בקצוה"ח דלר' יוחנן גם אי ודאי יבורר לא אמרינן ברירה דהרי מסוגיא דשבועות הנ"ל מוכח דלר' יוחנן ליכא ברירה בזה:

בין כותי. כתב הסמ"ע דלא תימא מדלגבי הגוי לא חל התנאי דהא יש איסור בדבר לגבי ישראל ג"כ לא יחול קמ"ל דלא. וכתב ע"ז האורים ולא הבנתי מה איסור יש בדבר להשתעבד עצמו שחייב לגוי סך מה וגם ישראל שיש לו על ישראל שטר ומכרו לגוי לתבוע מלוה מה איסור יש. ועיין ב"י (סימן ס"ו סל"ד) שהביא בשם הריטב"א דהי' משמתין אותו עד דמקבל עלי' כל אונסי' דמתיליד מחמתי' ואם הלוה אנס שא"י להוציא ממנו מותר למסרו לעכו"ם לכתחילה עכ"ל הרי להדיא דלכתחילה איכא איסורא והי' משמתין אותו עד דמקבל עלי' כל אונסי' דומיא דזבין ארעא אמצרא דישראל וכ"כ הרא"ש בתשובה הובא בטוש"ע לעיל (סי' כ"ו) ע"ש אם לא שאין יכול להוציא באופן אחר דאז יכיל לכתחילה למכור לו וכ"כ הרמ"א לעיל (סי' כ"ו ס"ד) אכן במתחייב א"ע דהלוה מרוצה ע"ז צריכין אנו להסברא שכתב בשו"ת הרא"ש (כלל ס"ח) משים דאין זכי' לנכרי ולכן הו"א דגם לגבי ישראל לא חל קמ"ל:

סעיף ו' אינו רשאי לעבור על ד"ת עמש"כ לקמן (סי' רמ"ח וסי' רפ"א) דלא מהני מנהג נגד דין תורה עי"ש. וכ' בביאור הגר"א ז"ל וז"ל ואע"ג דאמרינן שם לר"י בדבר שבממון כו' היינו להתחייב במה שהי' פטור אבל תנאי לעבור על ד"ת לא ע"כ. וכיוצא בזה בתשובת הרא"ש (כלל ק"ת סימן ט"ו) ואפי' למ"ד המתנה על מש"כ בתורה בדבר שבממון תנאו קיים, ה"מ ליפטר ולהחזיק במה שבידו כגון הרי את מקודשת לי שאין לך עלי וכו' וע"מ שאין לך עלי אונאה אבל אם התנה לעבור על ד"ת מוטב שתנאי הדיוט יהא בטל ואל יעקור אות אחת מן התורה:

סעיף ט' שטר ישן. כתב הנה"מ דהמנהג שלא לגבות בשטר ישן מיורשים. והלוה נאמן לטעון פרעתי. (פי' גם שלא מיורשים) ואפילו אם טוען פרעתי קודם שנעשה ישן וכן יורשים שמת אביהם קודם שנעשה ישן ואפי"ה פטורין. ושטר ישן הוא בלא רווחים שלשה שנים ועל רווחים שהה שנים. ע"כ. ורבים טועים דחמש וששה שנים הוא מזמן הלואה. והאמת הוא מזמן הפרעון דהנתיבות הוציא כן ממסגרת השלחן שכ' ומנהג עירו כן ושם מבואר דהוא מזמן פרעון ועיין כנה"ג בזה: