אורח משפט רכו

וכן בפרק השואל ובמקומות אחרים עכ"ל. וא"כ משמע להדיא דאף היכא דלא הו"ל למידע כיון דאידך טוען ברי ומוחזק פטור. כיון דהאי דפרק השואל מקרי לא הו"ל למידע ואפי"ה קתני והלה אומר א"י פטור וכמוש"כ לעיל. מיהו יש לדחות דהשואל הוא דמקרי לא הו"ל למידע משא"כ המשאיל שהבהמות שלו שפיר הו"ל למידע כמוש"כ הש"מ שם:

וראי' לזה דהיכא דלא הו"ל למידע לא אמרינן ברי ומוחזק עדיף מהא שכתבו התוס' בב"ק (דף ל"ה) ד"ה מדסיפא שכתבו וז"ל אבל מסיפא גופא ליכא למיפרך דאיכא למימר כיון דאיכא הודאה במקצת שהרי מודה שהקטן הזיקו לכל הפחות הילכך איכא למימר דקאמר סומכוס חולקים אע"ג דניזק קאמר שמא ומזיק ברי וא"ת ונימא ברי ושמא ברי עדיף כדקאמר ר' יהודא בהגוזל בתרא גבי מנה לי בידך והלה אמר א"י. ויש לומר דהתם הוי ברי טוב. שלא יהי' לו פנים לשקר כיון שחברו יכול לידע בשקרו זה. והשמא אינו טיב שאין זוכר שחייב לו ומוכחא מילתא דחייב לו. אבל הכא ברי שלו גרוע שידע בחברו שאין יכול להכחישו ולכך טוען ברי והוא נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעשה הילכך לא אמרינן ברי עדיף עכ"ל והרי הכא הניזק שבא לתבוע אומר שמא והמזיק אומר ברי והוא מוחזק ג"כ ואפי"ה כתבו משום דלא הו"ל למידע לא אמרינן ברי עדיף. וע"כ שפיר כתב המבי"ט דאם לא הי' לו לבעל השטר למידע אז גובה בו. [עיין תומים שכתב דקושיית התוס' בב"ק הוא לכו"ע כיון דאין חזקת ממון מסייע לו עיי"ש. והוא תמוה. דהא נקטו בהדיא לרבי יהודא דוקא משמע דלר"נ לא קשיא להו מידי, וכבר ביארתי זה במ"א ואכמק"ל בזה]:

והנה בב"ב (דף ל"ו) בעובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמר רב נחמן דיכול לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי וכתבו התוס' בב"ק (דף ק"ז) דאמרינן מגו דהעזה אף שכשיטעון שאכלו עד כדי דמיהן אין הלה מכיר בשקרו משא"כ כשהלה יטעון לקוחה היא בידי מכיר בשקרו עי"ש א"כ משמע דמפרשי דבעל עיזי דאכלי חושלא טוען שמא וקשה א"כ למה הוצרך ר"נ לומר דנאמן במגו הא גם בלא מגו ג"כ נאמן אף דס"ל לר"נ דלא אמרינן ברי עדיף מ"מ היכא דמוחזק. מודה דאמרינן ברי עדיף וכיון שטוען ברי ומוחזק בהני עיזי פשיטא דמהימן שכך וכך אכלו וכמוש"כ:

ומוכח מזה לכאורה סברת תוס' בב"ק הנ"ל דבמקום דלא הו"ל למידע אף אם טוען ברי ומוחזק ג"כ אינו נאמן, אמנם זה אינו אלא לפי הבנת התוס' בפ' הגוזל דההוא דחושלא מיירי דבעל העזים טוען שמא. אבל לפ"מ שכתבו בב"ב (דף נ"ב) דמיירי שבעל העזים טוען שלא אכלו כל כך. וא"כ הוי ברי וברי. אינו ראי' מכאן. וממתני' דכתובות (דף ט"ו) באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' ממך דנאמן במגו לפרש"י שם שאין היורש יודע. וקשה ל"ל למגו הא בלא"ה הוי ברי ומוחזק. ומבואר מזה דבלא הו"ל למידע לא חשיב טענת ברי ומוחזקת דאידך ג"כ אין ראי' לפמש"כ הרא"ש בכתובות שם דטענת יורשים מיחשב כטענת ברי דלא טענינן להו עי"ש:

ועפ"י הדברים האלה יתיישב היטב מש"כ הרשב"ם בב"ב (דף צ"ב) דלסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין אפי' חד מינייהו טוען ברי ואידך שמא. והקשה בגליון הש"ס מהא דפרק השואל דמוכת שם מדקתני כשהשואל טוען ברי ומשאיל שמא דפטור ואוקים הש"ס מתניתין כסומכוס אלמא דהיכא דהוא מוחזק וטוען ברי לא אמרינן יחלוקו אפי' לסומכוס. אך לפי דברינו ניחא דהרשב"ם כתב כן בשור שנגח את הפרה דלא הו"ל למידע כמוש"כ התוס' בב"ק ריש פרק הפרה ובזה לא אמרינן ברי עדיף לכך יחלוקו משום דהוי כברי וברי וסומכוס ס"ל אפי' בברי וברי משא"כ בהשואל דהו"ל למשאיל למידע כמוש"כ באס"ז שם. לכך השואל שטוען ברי עדיף ופטור וא"ש ונכון ודו"ק:

כתב הנתיבות והא דאמרינן דכשהמלוה טוען איני יודע אינו גובה בו היינו כשמסופקין בפרעון אם פרע לו. אבל כשמודה שלא נפרע השטר. רק שהלוה טוען שמגיע לו חיב אחר כנגדו כיון דזה גובה וזה גובה לא נתבטל השטר. והדרינן לכללא דאינו יודע אם נתחייבתי לך ונשבע המלוה ופטור. וסותר משנתו שכתב (בסי' ע"ב ס"ק ל"ז. וסי' כ"ד וסי' ע"ה וסי' פ"ב ס"ק ס') דבטוענת יש לי בידך כנגדו. לא אמרינן זה וזה גובה. כיון דמחשב זאת לפרעון עי"ש בזה:

בס' קצוה"ח כתב ראי' דהיכא דהמלוה טוען שמא אינו גובה בשטרו מהא דאמרינן בפ' הכותב בטעמא דפוגמת צריך שבועה משים דפרע דייק דמיפרע לא דייק ומבואר בתוס' שם דמספיקא אומר כן. ואי גובה מספק נהי דלא דייק ויאמר בפני הב"ד דאינו יודע נמי גובה ושבועה זו מה טיבה. ולא נהירא דהא מבואר בפ' הכותב שם. ורמי שבועה עלה כי היכי דתידוק דמשום חומר השבועה דייק ורמי אנפשי' ויודה שנפרע כולו. וא"כ נהי דאם הי' טוען איני יודע הי' גובה בו. מ"מ שבועה רמי עלי' כי היכי דיהא דייק ורמי אנפשי' ויודה להלוה ואין השבועה שיודה שאמור מספיקא אלא שיהא רמי אנפשי' וידכר שנפרע לגמרי כטענת הלוה כתב הנתיבות אבל כשמת המלוה ומצאו היורשים השטר ואינם יודעין מה טיבו נשבעין שבועת היורשין של פקדנו וגובין והוא מבואר להדיא בבעה"ת (ח"ג שער נ"ג) עי"ש:

עוד כתב לדון דבמת הלוה אין צריך להחזיר השטר ליורשים אלא משלישו בב"ד. וראי' שלו מהא דב"מ (דף כ') מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח. וקשה הא הבעה"ת כ' והביאו הש"ך דצריך להחזיר השטר ללוה ואמאי יהא מונח א"ו כשמת הלוה מיירי דא"צ להחזיר ליורשים. אמנם זה אינו דכבר הקשה כן הבעה"ת שם. וז"ל וא"ת למה שנינו במשנתינו יהא מונח עד שיבוא אלי'. ומשמע שאין אנו מוציאין אותו מתחת ידו של מלוה ולמעלה פסקנו כי מן הדין חייב להחזיר השטר ללוה. הא לא קשיא לן שאין אנו פוסקין דיננו במשנתינו אלא בזמן שהלוה שותק ואינו בא לדין עם המלוה על שטרו. והיינו דמוקמינן לה לההוא בשמצא בין שטרות פרועין דדוקא כשמצא בין שטרות קרועין יהא מונח עד שיבוא אלי'. ואסור לו ליתבע כי יש לחוש שמא שכת הלוה אם פרע או לאו. ואולי יכשילהו שיודה לו מה שכבר פרע אבל לא מצא בין שטרות קרועין בודאי נדון שיתבעם ולא יניחם עד שיבוא אלי'. ואם יודה הלוה יפרעהו ואם יטעון פרעתי נדון בזה דין של מעלה שיפטר ואין עליו אלא ח"ס אבל היכא דלוה תובע למלוה שיחזיר לו שטרו וכבר פרעו ומלוה טוען שאינו יודע בהא לא איירי כלל במשנתינו כו' והר"י אלברצלוני תי' ענין זה על דרך אחר כו' ע"כ הרי דכבר עמדו הראשונים ז"ל בזה. ולבעה"ת אין זה הוכחה. ואך להר"י אלברצלוני וא"כ לפ"מ דנתבאר בזה אין הדבר פשוט כל כך:

סימן ס' סעיף א' דלא שייך בשטרות תקנת השוק דלא שכיח. בש"ך (סי' ק' ס"ק ז') כתב דבממרמ"י דשכיח שקונין זה מזה איכא תקנת השוק וגם הא דליכא תקנת השוק בשטרות משום דברשותו עדיין למחול ובממרמ"י דלא מהני מחילה איכא תקנת השוק עי"ש וא"כ בת"כ שלנו דשכיח דקונין זה מזה וגם לא מהני מחילה כמוש"כ החכ"צ (שאלה קמ"ח) ועיין מש"כ לקמן (בסימן ס"ו) לכן איתא בזה תקנת השוק כן נ"ל בזה:

סעיף כ' המתחייב בדבר שאינו קצוב והקשו עליו מהא דפריך בפ"ד דקדושין יכיר ל"ל בצריך היכרא למאי הילכתא לתת לו פי שנים פשיטא למה לי קרא מגו דאי בעי מיתבא לי' מתנה מי לא יהיב לי'. ולהרמב"ם