אורח משפט רכא

פסח כתב דקטנים החמץ שלהם אם עבר הפסח י"ל דמותר עיי"ש ולפמש"כ אין זה ספק דודאי מותר דקטנים לאו בני קנסא נינהו]:

סימן נג מרצון הלוה. עיין ש"ך ומש"כ ע"ז לקמן (סימן ק"ד) עיי"ש בזה:

סימן נד סעיף ב' ישבע המלוה היסת שאבד השטר. כ' ה"ה הוראה זו פשוטה. אכן בתשובת הרמב"ם (סי' רכ"ז) הובא תשוב' הרי"ף שכתב להדיא שאין נשבע המלוה שבועת היסת ע"ז:

סעיף ג' אמר המלוה אין שטרי עתה בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתוב לך שובר. יש מי שאומר אין שומעין לו. כ"כ בעה"ת (שער ל"א) ושכן דעת הראב"ד והחזיק בסברתו כן (בשער נ"א) הביאו הבה"ב (בסי' ס"ו וש"ך שם ס"ק ס') והא דכתב בשם יש מי שאומר הוא לפ"מ שכתב כנה"ג דהתוס' בפ"ק דב"מ והרשב"א בתשובה חולקין ע"ז. ובדעת רמב"ם בפי' המשנה בב"מ דלא כתוס' שם מסתפק שם. ואפשר דמודה לדינו של התוס' בזה עיי"ש:

ונראה דיצא להם כן מהא דתנן בסוטה (דף ז') אמרה טמאה אני שוברת כתובתה ויוצאת ושם בגמ' שמעת מינה כותבין שובר תני מקרעת. ולכאורה קשה מה שייך בזה כתיבת שובר כשהכתובה בעין הא אין כותבין שיבר אלא בנאבד ולמאי פסקא למילתא למינקט בכה"ג שנאבדה הכתיבה אשר הוצרך לזה לומר שוברת כתובה. א"ו דמסתמא כשהעלו' לעזרה הניחה הכתובה בעירה דעל הספק לא תרצה ליקח כתובה עמה. וא"כ שפיר פריך שמעת מינה כותבין שובר ומוכח דגם אם השטר בעין רק שהניחו בעיר אחרת כותבין שובר:

וראיתי להמאירי שם שכתב להדיא וז"ל ושמא תאמר והא אף בעלמא לא אמרו כותבין אלא כשהשטר אבד הימנו אבל זו הרי לא אבדה כתובתה ואיך מספיק לה בשובר אף זו כמי שאין השטר בידה הוא שבודאי לא הכריחוה להביא כתובתה בירושלים על הספק וש"מ שאף האומר יש לי שטר אבל אינו בידי ובמקום פלוני הוא שכותבין שובר עכ"ל הרי להדיא דס"ל כתוס' ורשב"א הנ"ל ולבעה"ת וסייעתו נצריך לומר דלפ"מ דקאמר שמעת מינה כותבין שובר מיירי שטוענת שאבדה את כתיבתה וכדמשמע בתוס' שם, [ובזה יש לומר שזהו כוונת הרמב"ם בפי' המשנה שם שכ' אם הכתובה מצוי' קורעין כתובתה ואם אינה מצוי' כותבין שובר דאינה מצוי' היינו שאין הכתובה אצלה כותבין שובר וס"ל כאידך צד שכתב כנה"ג דס"ל להרמב"ם כתוס' וסייעתם דכותבין שובר גם בזה]:

יש לחקור איך כותבין שובר בזמה"ז הא הש"מ בפ"ב דכתובות כתב בשם הרא"ה הא דכותבין שובר ולא חיישינן שמא מכר לאתר משום דהמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול וא"כ בת"כ הנהוג שכ' החכ"צ (שאלה קמ"ח) דאין המוכר יכול למחול (ועמש"כ בסי' ס"ו) ליתא לתי' זה:

ועיין בשבת (דף ע"ט) ברש"י ד"ה הכא מבואר דלמ"ד אין כותבין שובר אם אין למלוה השטר אף שפרע לו לוה צריך להחזיר. ובחידושי הר"ן תמה ע"ז מנ"ל הא דילמא אם פרע אין מוציאין ע"ש וי"ל שהוא מהש"ס דב"ב (דף קע"א) ומסתברא דכותבין שובר דאס"ד אין כותבין שובר אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי ואי מהני תפיסה ל"ש יאכל הלה וחדי דשמא יתפוס המלוה דתפיסה דבר קל הוא כמו שכ' (בסי' ל"ח) עיי"ש והו"ל למימר והלה יאכל לבד. א"ו דאף אי תפס ל"מ ושייך שפיר יאכל הלה וחדי. כנ"ל:

סימן נה הרבה פעמים אירע שהמלוה מקבל חצי חובו או שליש חובו ומחזיר השטר ללוה ושוב תובע את הלוה שיחזיר לו כל חובו ומה שהחזיר לו השטר הי' אנוס בדבר שהלוה לא רצה לפרוע לו מאומה עד שיחזיר לו כל השטר וימחול לו מחובו. ומסר מודעא ע"ז. ונסתפקתי אי זה הוי אונס ומהני מודעא על זה או לא. ומצאתי מפורש בירושלמי (פ"ג דקידושין הלכה ב') חד בר נש הוה חייב לחברי' ק' דינרין בקרטיס (פי' בשטר) שלח חמשין כו' א"ל, אין לא יהיב לך קרטיסא לא תתן לו כלום אתא קומי רבי אימי אמר איזיל כו' ואנן ידעינן הגע עצמך כו' עושין לו מודע ב"ד ע"כ ועיין פ"מ שם הרי להדיא דזה הוי אנוס ומהני מודעא ע"ז. אמנם לפירוש הק"ע שם אין ראי' מזה אבל לפירוש הפ"מ מבואר להדיא כן. ועיין תשובת מהר"ם מלובלין (שאלה י"א) דמבואר להדיא דכל שהוא חושש שלא להפסיד את שלו הוי אונס עיי"ש:

סימן נו סעיף ה' השליש. במרדכי פרק איזהו נשך (סי' של"ב) מבואר דאפוטרופס דין שליש יש לו לענין פטור שבועה עיי"ש. וכהמרדכי מבואר להדיא בכתובות (דף ע') דאפטרופס דמי לשליש עיי"ש דמדמה הש"ס להדדי וע"ש ברש"י שכתב דאפוטרופס דמי קצת לשליש. וכן שווין גם לענין להיות דיין בדבר כדמשמע מתשובת הרשב"א שהביא הסמ"ע שהמלוה השליש השטר שיעשה לו דין עד זמן פלוני וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל פ"ז דאפוטרופוס יוכל להיות דיין בדבר ע"ש [ועיין לעיל סי' כ"ב ס"א] ובגיטין (דף ה') מבואר דהמביא גט יכול להיות דיין ג"כ אי לאו חששא דשמא יהא קרוב והמביא גט דין שליש יש לו כמוש"כ התוס' בגיטין (דף ס"ד) עיי"ש בזה:

יש לבאר אי שליש הוי שלוחו של המשליש או הוי כזוכה ממנו לחברו והנה זה תלי' במה שכתב הקצוה"ח דשליש קודם שהגיד יכול המשליש לחזור דלא נעשה מעשה עדיין אבל כשנעשה מעשה שהגיד עדותו אינו יכול לחזור והביא כן מהג"ה מרדכי פ"ק דמציעא עיי"ש. וע"כ צ"ל דהשליש אינו אלא שלוחו של המשליש והוי ככל שליח דעלמא שעד שלא עשה שליחותו יכול המשלח לחזור אבל לא לאחר מעשה שליחותו. אבל דעת הנתיבות דהשליש קונה דבר המושלש ולא מהני חזרה דמשליש אמנם הדבר פשוט דאינו אלא שליח בעלמא ויפה החזיק המשובב שיטתו בזה. וכל שלא עשה שליחותו יכול לחזור בו אם לא כשאמר זכה. דאז עשה שליחותו ולא מהני חזרה:

וכ"ז לענין נאמנות על מה הושלש כל שלא אמר זכה דיכול לחזור אין השליש נאמן לאחר חזרה אם לא שכבר עשה שהגיד לפני ב"ד או עדים דבר השלישית אז לא מהני חזרה והשליש נאמן. אמנם לענין הושלש דבר לקנס אין השליש רשאי לתת אלא א"כ אמר זכה מעכשיו וצריך השליש לקבל השלישית שט"ח של המתחייב שיאמר זכה לפלוני וכן השני וכ"א יאמר כשיקיים חבירו התנאי מחול השטר או ימסור המתחייב לחבירו השטר וחבירו יניח ביד השליש. וכ"כ הנתיבות (סי' כ"ז) ע"ש:

ונסתפקתי במשלישים חת"י לבד. מה שייך זכה בזה. כיון דעדיין אין שטר. ואפשר כיון דעיקר חתימת חלק אינו אלא מצד התקנה כמוש"כ הב"ח (סי' ס"ט) לכן התקנה הי' ג"כ שיהא מהני השלשה עליהם כשטר דעלמא:

ולענין אם המשליש רוצה להשליש ביד אחר הדבר פשוט דיכול ורבים מורים דאינו יכול וזה אינו. כי גם להנתיבות דס"ל דשליש קונה כתב שיכול להשליש אצל אחר וכן קבע להלכה במשה"א (ס"ק א') וכ"ש לפ"מ דביארנו דאינו אלא שליח בעלמא אף אם אמר זכה יכול להשליש במק"א דלא