אורח משפט רכ

דעביד לאגלויי הוא. ועיין נ"י דאיך שמעינן מינה. וי"ל ג"כ עפ"מ דתנן בבכורות (דף מ"ט) בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה. וכ' רש"י דבאמירה בעלמא בלא עדות גמורה סגי ועיין מש"כ (לעיל סי' ל"ה) דמצינו עוד כזה דהיכא דקתני לשון אמרו לו דלא בעינן עדות גמורה וכיון דהכא קאמר ואמרו לי דמיקש הוא דקשי' ובגר קלא ש"מ דלא בעינן עדות גמורה וסגי ג"כ בעד אחד וקרוב:

סימן נא סעיף ג שטר שחתומים בו שני עדים בלבד ונמצא אחד מהן קרוב או פסול אע"פ שיש שם עדי מסירה הרי הוא כחרס וי"א שדינו כשטר שאין חתום בו אלא ע"א. ועש"ך שכ' דאין מי שפליג על הי"א מאחר דבבה"ב תירץ דלא פליגי הרמב"ם ובה"ג עיי"ש. ויש לתרץ בפשיטות הא שכ' הרמב"ם הרי הוא כחרס ובה"ג כתב דמשבעינן לי' אפומא דהאי עד כשר דלא פליגי אהדדי. דהרי הא דלהרמב"ם הרי הוא כחרס כתב הב"י דזה נלמד מהא דסנהדרין (דף כ"ח) בההיא מתנתא דהוי חתימי עלה תרי גיסי דקאמר שם דמודה ר"א במזויף מתוכו דהוא פסול וכ"כ הרא"ש בסופ"ק דמכות (סי' י"א) לכן כ' הרמב"ם הרי הוא כחרס משום מתנה ומכירה דלא מהני עד אחד כלל כיון דנתבטל השטר וע"כ הרי הוא כחרס משא"כ בשטר הלואה גם הרמב"ם מודה דעד הכשר מחייב שבועה ולא הוצרך הרמב"ם לבאר זה. דזה פשיטא דלא גרע מע"א דעלמא דמחייב שבועה. ולא הוצרך לכתוב אלא דהשטר בטל. וכתב הרי הוא כחרס משום מתנה והשתא אתי שפיר ולא פליגי אהדדי כנ"ל ודו"ק:

הרי"ף פסק בכתב נכסיו לב' בני אדם דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, והקשו דבגיטין פסק בכל נכסי קנוין לך דעצמו קנה נכסים לא קנה. דפלגינן דיבורא. ונראה לפמש"כ הרא"ש בשם הראב"ד בפ"ק דמס' מכות דזה דמיא לנמצא אחד מהן קרוב או פסול עיי"ש ומבואר בב"י (סי' ל"ו) דבפסולי דרבנן אם נמצא אחד מהן פסול דאין מבטל ערות השאר וכיון דקיום דרבנן לכן לא אמרינן בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וקנה עצמו:

ובזה מתורץ קושיית מהר"ם פדואה (סי' מ"ד) אמאי אינו גובה את הרבית וגובה את הקרן ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. דכבר כתבו התוס' שם בב"מ (דף ע"ב) דהא דאינו גובה את הרבית וגובה את הקרן מיירי ברביח דרבנן. ולכן לא אמרינן בזה בטלה מקצתה וכו'. וכן ניחא הא דהקשה עוד מה פריך בב"מ שם אשטרי מוקדמים נהי דלא גבי מזמן ראשון נגבה מזמן שני דנימא בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. לפמש"כ שער משפט (סי' מ"ג) דהא דמוקדמין מיירי שלוה בניסן וכתבו באייר וכתבו זמן דניסן דאינו אלא פסיל דרבנן דמדאורייתא גם מלוה ע"פ מהני. למ"ד שעבודא דאורייתא. ולכן ל"א בזה בטלה מקצתה בטלה כולה וא"ש ודו"ק:

סימן נב סעיף א' אבל אם כלל הקרן עם הרבית פסול. הש"ך הביא בשם הגדו"ת דברבית דרבנן אף אם כלל הקרן עם הרבית לא גזרינן שמא יגבה הרבית ובס' שער משפט השיג על זה. והעלה דאין חילוק בין רבית דאורייתא לרבית דרבנן עיי"ש בזה. וכן משמע בשו"ת רמ"א (סימן פ') שכתב וז"ל ואף אם הי' חשש צד רבית מ"מ לא יפסיד משום זה מעות הקרן אשר עליהם אנו דנין דהא בשטר שיש בו רבית גמור אם הרבית מפורש בשטר לא קנסינן לי'. כמוש"כ התוס' והרא"ש פ' איזהו נשך ופ' המניח. והרמב"ם (פ"ד מה' מלוה ולוה). כ"ש רבית דרבנן ע"כ משמע דאם לא הי' מפורש גם בדרבנן הי' אסור משום גזירה:

ונלענ"ד אם לא ידע המלוה שזה רבית וסבור הי' שמותר דבר זה. אין לקונסו וכדאמרינן במנחות (דף מ"ט) דכהנים שפיגלו בשוגג פטורים באומר מותר והרי הא דמזידין חייבין אע"ג דהוי היזק שאינו ניכר הוא משום קנסא כמבואר בגיטין ועכ"ז בשוגג לא קנסו וה"נ ברבית כן אבל כ"ז אינו אלא בדרבנן ולא בדאורייתא לפ"מ דקי"ל כר"י דלא קנסו שוגג אטו מזיד אלא בדאורייתא ולא בדרבנן עיי"ש בגיטין (דף נ"ג) וה"נ ברבית דרבנן כן:

אמנם ראיתי בח"ס (שאלה קי"ז) שכ' בחמץ דרבנן קנסו שוגג אטו מזיד משום דשם חמץ דאורייתא א"כ גם ברבית כיון דשם רבית דאורייתא קנסו שוגג אטו מזיד גם בדרבנן. וכן משמע מסתימת הפוסקים בזה. אמנם מש"כ שם דמפיגול אין ראי' דאומר מותר לא קנסו משום דמימנעי ולא עבדי כמוש"כ התוס' בגיטין (דף נ"ג) שם. אבל בעלמא גם בדרבנן י"ל דקנסו באומר מותר זה אינו. דהא מבואר להדיא בירושלמי דגיטין (פ"ה ה"ה) עד כדון קסבר שהוא חולין הי' יודע שהוא תרומה וסבור שמותר לטמאותה נשמעינא מן הדא כו' והכא ביודע שהי' תרומה וסבור שמותר לטמאותה אלמא דבכ"מ לא קנסו באומר מותר וכן ברש"י חולין (דף מ"א) בד"ה בשוגג ולא ידע שהוא נאסר בניסוך זה. גם י"ל דאומר מותר לא שייך מימנעי ולא עבדי והח"ס בחיו"ד הביא שרב אחד אמר כן. וקילס שם וכאן לא כתב כן:

וי"א דפטור דקנסינן לי' וא"צ לשלם לו. יש לבאר אי המלוה תפס אי מפקינן מיני' או לא. והדבר פשוט דלא מהני תפיסה וכמו דאמרינן ביבמות (דף פ"ז) באשה שניסת ואח"כ בא בעלה דאין לה לא כתובה ולא פירות ולא מזונות ולא בלאות ואם נטלה מזה ומזה תחזיר ושם (דף פ"ט) נטלה מזה ומזה פשיטא מהו דתימא כיין דתפסה לא מפקינן מינה קמ"ל. אלמא דבמקום שקנסו חכמים גם תפיסה לא מהני. וכמוש"כ התשב"ץ (ח"ג שאלה רע"ב) וה"נ לא מהני תפיסה מאתר דקנסא הוא וא"כ אפי' שלא בעדים לא מהני כמוש"כ הנ"י שם והובא באחרונים באהע"ז (סי' י"ז) וא"כ ה"נ אפי' שלא בעדים לא מהני:

ובזה י"ל הא שהקשו התוס' בב"מ ובשא"ד ל"ל לר"מ משום קנסא תיפוק לי' דבלא"ה פסולין העדים דהנפ"מ לענין תפיסה. דאי תפס מטעם דהעדים פסולין לא מפקינן מיני' משא"כ השתא דקנסא גם תפיסה לא מהני. אלא מאחר דלרבנן לא יספיק תירוץ זה לכן תירצו גם לר"מ בתירוצם שתי' לרבנן וכמו כן לר"מ לבד הי' נפ"מ במודה לפמש"כ תוס' שם דבמודה נמי קנית ר"מ אלא דלא משמע להו לאוקמי בהכי מאחר דלרבנן לא יתכן זה. ותירצו מה שתי' בזה. מיהו אליבא דידן לפמש"כ הש"ך והט"ז דלרבנן לעולם לא קנסינן ובמודה חייב אין נפ"מ זה:

יש לחקור הא דקניס ר"מ דאינו גובה את הקרן ולי"א בכלל גם כן. לדידן אי הוא דוקא אם אינו ריצה הלוה לשלם. אבל אי אמר הלוה אע"פ שאני פטור אני רוצה לשלם משלם. או מאחר דקנסו א"צ לשלם הלוה כלל. ואף אינו רשאי ליתן לו לקיים תקנת חכמים שקנסו למלוה:

ואי אמרינן בזה לא קנסו בנו אחריו וגובה מהלוה מבואר בתוס' גיטין (דף מ"ד) דבזה אין בנו גובה משום דתיכף כשקנסו זכה הלוה במה שבידו עיי"ש. ותמיהני על מהר"ש די מודינא בתשובת מהר"ם אלשיך (סי' קל"ז) שכתב וז"ל גם אין לנו לומר שנקנוס כדסבר ר"מ שאינו גובה אפי' קרן מפני הרבית אשר מפורש בשטר דיתמי לאו בני קנסא נינהו עיי"ש. והוא תמוה דהן אמת דיתמי לאו בני קנסא נינהו כמוש"כ רש"י בב"ק (דף ל"ט) ד"ה שור היינו לענין פלגא נזקא קנסא שלא להוציא ממון מהם. אבל הכא האי סברא שכ' התוס' בגיטין ברירא דתיכף כשקנסו זכה הלוה במה שבידו ואיך נוציא ממון להיתומים במאי דלא קנסינן להו וכן עיקר. ולפ"ז אם מכר המלוה השטר לאחר ג"כ אינו גובה. אף דהלוקח לא עביד איסורא דכבר זכה הלוה בזה. [והפמ"ג ה'