אורח משפט ריח

דבר חדש דמהימני וכמוש"כ הנתיבות דהא באמת לדידן ידעינן בעת כתיבת הגט דיגרש על תנאי וא"כ שוב אינו חוזר ומגיד ועיין בכנה"ג בזה:

סעיף ל"ח אינם נאמנים בכנה"ג הביא דהריב"ש (בסי' קע"א) כתב דלא אמרינן חזקה זו אלא בעדים המוחזקים כמו סופרי הדיינים אבל בסתם עדים לא אמרינן כן. וצידד שם אי הרשב"א חולק ע"ז. וכ"כ הש"ך לעיל (סימן מ"ד ס"ק י"ט) דבעינן שיהי' מוחזקים ליודעים ואז אמרינן דכהוגן עשו וכמו שמבואר ג"כ לעיל (סי' ל"ט סי"א) בזה:

שטר אחר בא לידי והיו חתים בו עד אחד בעט אבר ופסלתי השטר כי לא הי' זוכר הענין כלל וצריך קיום כמבואר בסימן זה. ומאחר דהחתימה הי' בעט אבר לא הוי חתימה כלל דאמרינן בגיטין (דף י"ט) איתמר עדים שאין יודעים לחתום רב אמר מקרעין להם נייר חלק וממלאים את הקרעים דיו ושמואל אמר באבר משום דס"ל לשמואל דבאבר לא הוי כתב וערש"י שם בד"ה באבר ובאהע"ז (סי' קכ"ה ס"ב) **(וצ"ע ששם פסלו דווקא באבר עצמו אבל לא אם הוא מעורב במים א"כ עפרת שלנו ג"כ מעורב א"כ כשר לכ"ע (ז"א חדא מאן יעיד ע"ז? ועוד דמעורב במים הכוונה שעשו מהאבר כמו דיו רטוב אבל עט העפרת שלנו הוא יבש) הערת המגיהים.)** שני דיעות אי הוי כתב כרב או כשמואל דלא הוי כתב ומאחר דאינו כתב אין שייך בזה קיום ומספיקא לא מפקינן מיני' ממונא כנ"ל בזה:

סימן מז סעיף א' וכתוב בו נאמנות הש"ך (ס"ק ד') העלה דאפילו אין בו נאמנות אינו יכול לחוב לאחרים עיי"ש וכ"כ הט"ז. וכן משמע לי מהמרדכי שהקשה ג"כ קושיית התוס' שם דנהימני' במגו דאי בעי מחיל דומיא דמוכר שט"ח דיכול למחול והרי המרדכי בפ' הכותב הסכים לראב"ן שכתב דלכך יכול למחול דיכול להשביעו דלא פרע וזהו באין בו נאמנות וא"כ ה"ה הכא נמי גם באין בו נאמנות מיירי:

עוד כתב הש"ך דאפי' עד אחד מעיד שהוא פרוע ג"כ אינו נאמן כיון דעד אחד מעיד שהוא פרוע אינו אלא מדרבנן ושעבודא דר' נתן מדאורייתא. ובזה יש לומר הא דאיתא בכתובות (דף פ"ז) בפוגם שטרו וכן עד אחד מעידו שהוא פרוע דסבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא ופרש"י נפ"מ שם בזה עיי"ש. ולפי הנ"ל י"ל עוד נפ"מ בחייבת לאחרים דלא מהימנא כמוש"כ הרא"ש בתשובה (כלל ס"ח) והובא בטור לקמן (סי' פ"ו) והש"ך (בסי' זה ס"ק ז') דאי דאורייתא מהימנא משא"כ אי דרבנן לא מהימנא להפקיע שעבודא דאורייתא וי"ל דלכך הוצרכו לנ"מ אחריתא ולא כתבו לנפ"מ זו דלרמב"ח לשיטתי' לפ"מ דמשמע מפסחים (דף ל"א) דלית לי' דינא דר' נתן ליכא נפ"מ זו. וצ"ל נפ"מ אחריתא בזה:

ביד שליש והרמב"ן והה"מ (ספ"ב מהל' מלוה) חולקין וס"ל דאפי' תח"י אינו נאמן בשום מגו דחזקה דכל מה שתחת ידו הוא שלו:

בס' קצוה"ח הקשה דהא נאמן הלוה לקלקל השטר שביד המלוה כשיש לו מגו כגון במגו דמזויף וכן בשטר פקדון נאמן החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרינן דהוי מגו במקום חזקה. ותי' דהא דנאמן במגו דמזויף היינו שאין השטר מקויים עדיין והוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר והחזרתי במגו דנאנסו כיון דשטר פקדון איתא בפטור אונסין לא שייך חזקה זו. ובנתיבות תירץ דהתם שאני דחזקת ממון מסייע ללוה ולנפקד לכן אמרינן מגו במקום חזקה דכל מה שתח"י הוא שלו. והוא תמוה. דהא לקמן (סי' צ"ט) מבואר דמי שהי' חייב לאחרים אינו נאמן לומר על מטלטלין שבידו שהם פקדון מאחר אף שיש לו מגו משום דחזקה דכל מה שיש תח"י הוא שלו. וא"א מגו במקום חזקה. הרי אף דהתם חזקת ממון מסייע למגו דהוא מוחזק במטלטלין אין אומרים מגו נגד חזקה. דכל מה שתח"י הוא שלו:

ואם אחר שאמר שטר אמנה הוא כרע לבע"ח כו' אם כשהבע"ח בא לגבות מזה השטר אמר שטר אמנה הוא אז ודאי לא היתה כוונתו אלא לדחות בע"ח. וביש"ש כתובות (פ"ב סי' י"ב) כ' שאף שג' ע"ע הושוו לדעה אתת בדין זה מ"מ כשבא לפניו דין זה לא הי' מוציא ממון בשטר זה כו' דלאו כל כמיני' לומר לא נתכוונתי אלא לדחות זה ולעשות עצמו רשע שהי' בא להפקיע את ממונו כו' אף שאינו רשע גמור דיכול לומר לאישתמוטי הוא דבעינא כו' עיי"ש ואזל לטעמי' שכתב בחולין (פ"א סי' ח') לחלוק על התשב"ץ המובא ביו"ד (סי' א') במי שעשה סימן בראש כבש ואמר שהוא טריפה וחזר בו באמתלא שעשה כן שישאר הבשר לעצמו שהוא נאמן אלא דס"ל דאינו נאמן מטעם שלפ"ד האמתלא עשה עילה בתחילה:

וכזה הוא בשו"ת חוה"ש (סי' י"ז) ובנוב"י באהע"ז (סי' ח') וכיוצא בזה בשו"ת לחם רב (שאלה קכ"א) דאין לנו לומר שעשה עצמו רשע משום אמתלא:

ובזה הי' נ"ל לבאר הא שכ' התוס' ביבמות (דף קי"ח) ד"ה סד"א שהק' שם איך ס"ד למשרי' כיון דשוי' אנפשה חתיכה דאיסורא. ותירצו דמיירי שחזרה ונתנה אמתלא ול"ד לאמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנוי' אני ע"כ דהחילוק הוא דבא"א לא עשתה שום עולה. אבל באמרה לא מת רצתה לאסור חברתה. אמנם אין אנו צריכין לזה דשאני התם דהאמתלא הוא האמתלא דמבואר בש"ס תמות נפשי וכו' דאמתלא גרוע היא וכ"כ מה"צ א"כ אדרבא ש"מ דבאמתלא טובה מהני גם באם לפ"ד האמתלא הי' עולה בזה:

והנה כל הפוסקים לא ס"ל כהיש"ש וכמבואר כאן וביו"ד (סי' א') וכן מבואר מהא דקי"ל בכתובות (דף כ"ג) וביו"ד (סו' קפ"ה) באמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני נאמנת בנתנה אמתלא לדברי'. והרי הי' עולה בזה שהפקיעה עצמה משעבוד ולא מבעיא אם האמתלא מחמת קטט כמבואר ביו"ד ברמ"א שם אלא אפי' שאר אמתלאות דלפי האמתלא לא הוי עולה מ"מ ל"ד כלל לא"א אני דליכא שום עולה ואפי"ה מהימנא:

ועפ"ז יתבאר היטב הא דאמרינן בכתובות (דף כ"ב) בעי מיני' שמואל מרב אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני מהו. א"ל אף בזו אם נתנה אמתלא לדברי' נאמנת ועיין בר"ן ובמהרש"א שם משה"ק דמיבעיא לי' בזה יותר מבאמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנוי' אני. ולהנ"ל א"ש דמיבעיא לי' בנדה דעשתה עולה בקטט עכ"פ וס"ד דבזה אינו מועיל אמתלא קמ"ל דגם בזה מועיל אמתלא כן נ"ל וזה נכון:

ובמק"א ביארנו עפמש"כ המהרש"א ביבמות (דף קי"ח) בהא דל"ד לא"א אני וחזרה ואמרה פנוי' אני משום דהתם אמתלא מהני דהוי כשתיקה מתחילה ועד סוף. משא"כ כשהוא להתיר ע"י האמתלא לא מהני וכתב בשו"ת רעק"א (סי' פ"ה) דכ"ז התם דצריכין לבא מתורת עדות אבל באיסור מהני דהא אמר ברי לי שמותר וזהו ששאל אמרה טמאה אני. דהא כאן שאל לה הבעל וצריכה להתיר והיא אסרה א"כ שוב האמתלא אפי' אי הוי כשתיקה לא מהני. ואמר אף בזו נאמנת דמ"מ טוענת ברי ומצאתי אח"כ בשו"ת חכ"ץ (שאלה מ"ד) שכתב קרוב לזה:

וכן משמע מהא דאמרינן בב"ב (דף קכ"ז) אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן משום דמשמ' לי כעבדא קאמר. והרי לפ"ד האמתלא איכא עולה שעשה לו לעבד ואפי"ה נאמן וכמו דס"ל להפוסקים הנ"ל לעיקר כן:

ובנמוקי מהרב מירזבורק כתב ראובן כעס על אשתו ואמר הבת שילדה אינה בתי אלא ממזרת וגירשה ואח"ז רצה להחזירה ואומר כל מה שדיבר על בתו ועל אשתו שקר ומחמת כעס עשה אם חוזר ונותן אמתלא לדבריו נאמן ע"כ. והאמתלא הוא שמחמת כעס עשה ואין לך עולה גדולה מזה לפ"ד ואפי"ה מהני האמתלא גם בזה.