אורח משפט ריז

א"נ נשתתק מחמת חולי והתורה אמרה מפיהם ולא מפי כתבם וראשון נראה בעיני עיקר. דאי בנשתתק מיירי פשיטא כיון דאינו יכול להעיד בפיו אין עדותו עדות ולא הוי לי' למתניי' בהדי הנך שיכולין להעיד אלא שפסולין מחמת דבר אחר והאי לא פסול עדות אית בי' אלא שאין בו כח להעיד עכ"ד ולהמפרשים הא שפיר שייך למיתני בהדי אינך כיון דגם פסול דנשתתק הוא משום לא יגיד לדעתם. ומבואר להדיא מהרשב"ם דלא כהמפרשים בזה. ולענין קושיית השיך אמאי לא מהני בקיום שטר מפי כתבם צ"ל כמוש"כ התומים דעל מנה שבשטר הוא מע"ד עיי"ש:

ואין להקשות על הא"נ שברשב"ם דבנשתתק מיירי דא"כ איך קתני ונתחרש הא מבואר במס' חגיגה (דף ב') ובגיטין דף ע"א) דמקרי אלם וכדכתיב וכאלם לא יפתח פיו וא"כ הי' צ"ל ונעשה אלם. אבל זה אינו דמצינו דמקרי גם חרש וכמו שמבואר מרש"י מנחות (דף ס"ד) ד"ה חרשא שכ' דאינו מדבר ושומע הוא. ובירושלמי שקלים קרי לי' אלם וה"נ כן ודו"ק בכ"ד בזה. ובסדרי טהרה (סי' קצ"ו) כתב אבל שיהא שומע ואינו מדבר נכלל בכלל חרש זו לא שמענו עכ"ד שם. והרי מצינו ברש"י וברשב"ם להדיא כן:

ויש להביא ראי' לכאורה דפסול אלם אינו פסול הגוף אלא דפסולו משום שא"י להעיד ואם בשעת הגדה יכול להעיד כשר מהא דב"ק (דף פ"ח) יליף דעבד פסול לעדות מק"ו דאשה מה אשה שכשירה לבוא בקהל פסולה לעדות עבד שאינו ראוי לבוא בקהל אינו דין שפסול לעדות. ופריך מה לאשה שכן אינה במילה קטן תוכיח כו' מה להצד השוה שכן אינו איש אלא יליף מגזלן וחד מהנך. וקשה אמאי לא יליף מק"ו מאלם דראוי לבוא בקהל ומקרי איש כמו שכ' לעיל (סי' ל"ה) מ"מ פסול לעדות עבד שאינו ראוי לבוא בקהל א"ד שפסול לעדות. ואין לומר מה לאלם שכן אינו ראוי להעיד דהא גם אם השתא יכול להעיד ג"כ פסול כיון שהי' אלם בעת ראי' דהוי פסול הגוף א"ו דאלם באמת אם יכול להעיד כשר להעיד. ובשיטה הקשה שם דאמאי לא יליף בק"ו מסומא ותי' דסומא אינו יכול להתרפאות לעולם משא"כ עבד יכול להשתחרר. וזה לא שייך באלם. ויש לדחות קצת דמ"מ בנקל יותר להשתחרר העבד מאלם לדבר. ובזה ניחא ג"כ דלא יליף ק"ו מחרש שאינו שומע אלא דעבד שאני דיכול להשתחרר וכנ"ל:

ובאמת תירוץ של השיטה קשה טובא. דהשיטה שם הקשה יהא גר ומשוחרר פסול לעדות ממה הצד מגזלן. דגזלן בא מטפה כשירה ואפי"ה פסול משוחרר שבא מטפה פסולה א"ד שפסול לעדות מה לגזלן שכן מעשיו גרמו לו קטן יוכיח ומה הצד שאינן בכל המצות אף אני אביא גר ומשוחרר שאינן בכל המצות כו' וחי' דמה למה הצד שכן אינן בכל המצות בחו"ל. אבל אכתי קשה טובא למה לא יליף מסומא שבא מטפה כשירה ופסול גר ומשוחרר שבאו מטפה פסולה א"ד שפסולים ותירוצו של הש"מ דסומא לא יתפתח לעולם משא"כ עבד דאפשר שישתחרר לא שייך הכא. דבא מטפה פסולה ישאר לעולם בפסולו וצ"ע בזה:

ויש להביא ראי' דאלם הוי פסול הגוף מהא דתנן בשבועות (דף ל') שבועת העדות וכו' בכשרים ולא בפסולים ואינה נוהגת אלא בראוין להעיד ושם (דף ל"א) למעוטי מאי ר"פ אמר למעוטי מלך. ראב"י אמר למעוטי משחק בקוביא והלא דמלך מצד עצמו כשר אלא דאינו ראוי להעיד מצד אחר וכן משחק בקוביא אינו פסול מדאורייתא ואינו בכלל הפסולין דנקט תחילה ורק מדרבנן הוא פסול ושייך אינו ראוי להעיד. והשתא אי ס"ד דאלם מצד עצמו כשר אלא דמחוסר הגדה א"כ אמאי לא קאמרינן למעוטי אלם א"ו דאלם הוא פסול הגוף ונכלל בהא דנקט תחילה ולא בפסולין וע"כ קאמרי למעוטי מלך או משחק בקוביא דבהו שפיר שייך הלשון אינן ראויין:

סעיף ל"ז וי"ח ומכשירין השטר השיך הקשה מהא דב"ק (דף ע"ג) א"נ דפסלינהו בגזלנותא דנפסלין למפרע גם קודם שהעידו עליו שהוא פסול ותי' דהתם מיירי שפוסלים איתם בפניהם. משא"כ הכא העדים אינם כאן עוי"ל דהרי הכא מיירי בשכת"י יוצא ממקום אחר והוי כשנים אחרים מעידים שהם כשרים כמבואר ברא"ש והתם מיירי שאין כתב ידם יוצא ממקום אתר לכן התם שפיר נפסל השטר כן נ"ל פשוט בזה:

תנאי הי' בדבר בש"ך מחלק בין תנאי שהוא בקום ועשה לתנאי שהוא בשוא"ת וכ' הנתיבות נראה דזהו דוקא בתנאי דלהבא אבל בתנאי דלשעבר לעולם צריך המלוה לברר שנתקיים התנאי וראי' לזה מכתובות (דף ט') דהאומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה מטעם חזקה דאין אדם טורח וכו' והקשה הר"ן דל"ל טעם זה הא בלא"ה שטר על תנאי הוא שהיא בתולה וצריכה לברר בקיום התנאי. אף שהבעל טוען שעברה על התנאי בקום ועשה. אלמא דבתנאי דלעבר לעולם מהימן משום דבעבר אם עבר אין כאן התחלת חיוב וצריך לברר:

ולע"ד צ"ע בזה דהא אדרבא אמרינן בגיטין (דף כ"ח) שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן משום דבעבר אוקמי' אחזקה ואין חזקה להבא וא"כ מהי"ת נימא דצריך בירור היכא דניחוש שמא עבר בקום ועשה, וצריך לאוקמי' אחזקה שלא עבר בקים ועשה והא דהר"ן שאני דדילמא לא עבדה כלום אלא נחבטה בקרקע או מוכ"ע היתה או אחרים אנסוה אבל לא חיישינן שמא זינתה כמוש"כ התוס' בגיטין (דף י"ז) דטפי איכא למיחוש שמא תזנה מלשמא זינתה. או דילמא כיון דהריעותא לפנינו ולא ידעינן אימתי נעשה לזה צריך השטר ראי' שלא הי' קודם לכן. אבל אם מתנה הריני מוכר לך חפץ זה אם לא הלכת אצל פלוני וכדומה א"צ בירור כנלפע"ד:

בתומים כתב דעדים שחתמו על אמנה פסולין לעדות ע"ש ובקצוה"ח (סי' ל"ה) כתב דזה אינו דהא חשיב נמי עולה המשהה שטר פרוע ולא יתכן לומר שיפסל בזה לעדות עיי"ש ועיין תשב"ץ ח"ג (שאלה ר"נ) שכ' בשטר שהועתק שלא ברצון דאיכא בזה משום אל תשכן באהלך עולה וב"ד כופין אותו לקרעו ואם לא וכו' וקרוב הדבר לפוסלו מעדות ע"ש אלמא דלא ברירא כל כך לפוסלו מעדות בזה. ובנה"מ (סי' פ"ב) כ' בפשיטות דאין עדים פסולין בזה. ועיין בשמעתא ג' פ' י"ד ובהערת הר"ב פרענקיל:

ואם כת"י יוצא ממקו"א או שיש עדים שזה כתב ידם אין נאמנים בשום דבר לבטל השטר ועיין סמ"ע וש"ך דקאי גם על תנאי. והש"ך (בסי' כ"ט) פסק דאין נאמנים בתנאי לבטל השטר. ובתומים הקשה מגט דאין כותבין תנאי בגט א"כ אין נאמנים על התנאי. ומתרץ דבאמת כשאומרים בשעת מסירה הי' תנאי מהימני והכא מיירי שאומרים שהי' תנאי בשעת כתיבה ומשו"ה אין נאמנים כיון דלא כתבו התנאי בשטר ועיין בנתיבות מש"כ בזה. ובאמת כבר קדמם הרשב"א בתשובה (ח"א סו' אלף רמ"ו) וז"ל ומה ששאלת אם אין התנאי בתוך השטר ונתרפא והיא מכחשת בו ואומרת שנתנו לה בלא תנאי מאן מודע שעדי הגט אין נאמנין בשכת"י יוצא ממק"א דאין חוזרין ומגידין ועדים אחרים נמי אינן נאמנים כיון שכת"י של עדי הגט יוצא ממק"א תשובה אעפ"י שכת"י יוצא ממק"א אילו הי' כאן עדים אחרים שהעידו שהבעל הכתיבו על תנאי האשה אסורה לעלמא משום דהוי תרי ותרי כו' ואוקי איתתא אחזקתה כו'. ומ"מ מסתברא שאם העדים אחרים העידו שנתנו לה בתנאי אלו ודאי נאמנים שהרי אין אלו העדים מכחישים את הגט ולא עדי הגט מכחישין את אלו. שאלו החתומין מעידין שנכתב ונחתם בלא תנאי ואלו מעידין שבשעה שנתנו לה בפניהם נתנו לה בתנאי עכ"ד. הרי מבואר להדיא כתי' התומים דאם אומרים בשעת מסירה הי' תנאי מהימני ועיקר התירוץ הוא דהוי תרי ותרי ואוקי אחזקה קמייתא. אלא שמהרשב"א משמע דדוקא עדים אחרים שמעידין כן על המסירה נאמנים אבל לא אותן העדים עצמן מאחר דהתנאי הי' בשעת כתיבת הגט. ומש"כ התומים דאין אומרים מאחר דלא נכתב לא הי' תנאי בגט האמת אינו כן. ול"ד למש"כ הש"ך (בס"ק קי"ד) בנולד