אורח משפט רטו

וכן משמע מהש"ך (סימן זה סק"ט) אחר שהביא מש"כ הרמ"א באהע"ז (סי' מ"ב) דשטר קדושין שלא נתקיים א"צ גט. והוא כתב דהוי קדושין וסיים וז"ל דמדאורייתא לא בעי קיום ונהי דמדרבנן בעי קיום היינו דכל כמה דלא מקיימים לי' לשטרא לאו שטרא מעליא הוא, והלכך בממון וכה"ג מוקמינן לי' אחזקתי' מ"מ ספיקא הוי אף לאחר תקנתא דרבנן הוי ספיקא דאורייתא ע"כ. וא"כ אי תפס דאדרבא בעל השטר מוחזק ולא שייך אוקי אחזקתי' אין להוציא ממון:

ועיין (סי' פ"ב) מש"כ הב"ח דאם השטר אינו מקויים יכול הלוה לומר לא אשבע עד שתחזיר לי השטר כמו (בסי' נ"ח) בטוען סטראי ויש עדים על הפרעון דהשטר מהני לענין תפיסה דכ' הר"ן דיכול לומר לא אשבע עד שתחזיר לי את השטר וכתב הש"ך שם סק"ד דאינו ראי' דהתם כיון דאינו רוצה להחזיק אלא כדי שיוכל לתפוס ויועיל לו תפיסתו אף בעדים אינו בדין שנשביע לזה היסת ואכתי לנקוט שטרא עילוי' לתפוס ממונא אף בעדים ע"ש:

אמנם הש"ך הוא באמת שלא בדקדוק בזה. ולא מהני תפיסה כלל בעדים וכדמשמע מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ (דף ז') ת"ר שנים אדוקין בשטר וכו' יתקיים השטר בחותמיו דברי רבי רשב"ג אומר יחלוקו כו' כי פליגי בשאינו מקויים. ר' סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אי מקיים לי' פליג ואי לא מקיים לי' לא פליג מ"ט חספא בעלמא מאן קא משוי לי' שטרא לוה לוה הא קאמר דפריע ומדקאמר חספא בעלמא הוא משמע דלא מהני כלל לתפיסה. ואין להביא ראי' מדלא נותנין המחצה להמלוה שהוא תפוס כעת דהא דיחלוקו במקויים אינו בשטר גופא כמו שמבואר שם אלא לדמי ולא שייך תפיסה:

ומעתה יש לחקור אי מהני תפיסה שלא בעדים בזה. ומצאתי למהרי"ו (שאלה קי"ג) אחר שמסיק דגם בכתובה חיישינן לזיופא וצריך קיום כ' וז"ל אבל אם יש להאלמנה טענת מגו כגון שהיא תפסה הנכסים ויכולה לטעון אין בידי כלום אפשר דלא צריכה עדי קיום. אבל הדבר צריך דקדוק גדול דבמילתא כל דהוא איכא למימר דאין כאן מגו עכ"ל וא"כ פשיטא לי' דמהני מגו בזה. ומש"כ בלשון אפשר הוא משום דמסיק דהדבר צריך דקדוק גדול משום דבמילתא כל דהו איכא למימר דאין כאן מגו. והוא דבעובדא כזה צריך דרישה אם המגו טוב שאינה בטוחה שלא יהיו עדים כלל או שאר אומדנות שלא תאבה לטעון אין לך בידי כלום. וממילא מבואר מזה דבעדים לא מהני תפיסה ורק שלא בעדים הוא דמהני תפיסה בזה. (ומהא דלקמן (סי' ס"ג) בשאל לזייף שטר דאעפ"י שנתקיים בחוחמיו אין גובין בו לעולם כתב בשו"ת עה"ג (שאלה צ"א) דאי תפס שלא בעדים לא מפקינן מיני' וא"כ מה התם דאפילו קיום לא מהני מהני תפיסה. מכ"ש היכא דמהני קיום אלא שמחוסר קיום בודאי דמהני תפיסה שלא בעדים):

עוד יש לחקור בזה אם הא דמהני תפיסה שלא בעדים הוא כשלא יתבע מכח השטר אבל אם יתבע מכח השטר יש לומר דלא מהני דאמרינן אמאי קא סמכת אהאי שטרא. האי שטרא חספא בעלמא הוא וכדאמרינן כיוצא בזה בב"ב (דף ל"ב). ומצאתי להריטב"א במס' כתובות (דף כ') שכ' אהא דאמרינן שם אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' פרש"י אי תפס לא מפקינן מני' וז"ל וא"ת אי כשתפס בלא עדים אפי' רישא דאית לי' מגו אמאי מפקינן מיני' [פי' בשאין כת"י יוצא ממק"א וב' אומרים אנוסים היו] וי"ל כגון דברישא דהאי שטרא חספא בעלמא הוא אין כאן מגו וכההיא דאמרינן בפ' חזקת הבתים גבי אין שטרא זייפא הוא ומיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס. ומיהו אי טען ואמר לו מלוה תפיסנא ולא משום האי שטרא. דהשתא ודאי איכא מגו ומהני תפיסה דילי' ע"כ. הרי להדיא כמוש"כ דיש חילוק בין אם בא מכח השטר או לא וב"ה שכיוונתי לדעתו בזה. ומכאן מבואר דתפיסה שלא בעדים מהני בשטרות דהרי באין כת"י יוצא ממק"א ועדים אחרים אומרים שפסולים היו אין הקיום אלא מדרבנן דמדאורייתא אפי' עדים אחרים אומרים כן א"צ קיום מדאורייתא וכמו שמבואר בש"ך (ס"ק ט') מהנ"י דפרק איזהו נשך עיי"ש וע"כ מהני תפיסה בזה. מיהו בר"ן שם כתב וז"ל דאי קאמר ידענא בהני סהדי דמהימני אה"נ. אבל הב"ע כגון שמצא שטר זה בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו ומפקינן מיני' אפי' תפס שלא בעדים דכיון דמודה דבהאי שטרא הוא דתפיס האי שטרא חספא בעלמא הוא ע"כ משמע דאפילו אם בא מכח השטר מהני אם יודע בעצמו. ואולי גם הריטב"א ס"ל כהר"ן דמיירי בשטר שא"י מה טיבו אלא שקיצר בזה:

נקטינן מכל זה דכל זמן שאין השטר מקויים לא מהני תפיסה בעדים ושלא בעדים מהני. ואם בא מכח השטר אם הוא יודע מהני וכשאינו יודע לכו"ע לא מהני בזה והדברים ק"ו ומה התם שאינם מקויימים ועדים פוסלין מהני תפיסה. מקום שאין עדים פוסלין אף שאינם מקויימים כ"ש הוא דמהני תפיסה בזה וכמו שביארנו:

סעיף ה' מקיימין שטר שלא בפני בע"ד. נ"ל בשטר מודעא אין מקיימין שלא בפני בעל דין ועל מי שנמסר מודעא צריך להיות אצל הקיום ומטעם שאכתוב דהתוס' בב"ב (דף מ') כ' להקשות מאי מהני שטר מודעא הא בעינן שיהא מדעת חובתו ועדות נמי לא הוי לפמש"כ רש"י מפיהם ולא מפי כתבם שלא ישלחו עדותן באיגרת לב"ד וכ' דתק"ח הוא להציל הנאנס ועוד אור"י ששמע מן ר"ת שנהוגים העדים לשלוח עדותם באיגרת לב"ד וחשוב עדות. והא דדרשינן בספרי מפיהם ולא מפי כתבם לא אתא למעוטי אלא דוקא אלם שאינו בר הגדה אבל ראוי להגדה אין הגדה מעכבת ע"כ. וא"כ לפי תירוץ בתרא עדות בשטר מודעא הוי מטעם עדות ואף דלא הוי שטר משום דבעינן מדעת המתחייב מ"מ עדות מיהא הוי ועיין בשו"ת רמ"א (שאלה י"ב) דגם להך שיטה דעדות הראוי' להגדה מהני מפי כתבם לא אמרינן בזה עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד משעת חתימה ככל שטרות אלא עד שבא הכתב לב"ד לא הוי כנחקרה עדותן אלא כשבא לב"ד עיי"ש והרי התוס' בב"ק (דף קי"ב) כתבו דהא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ולא הוי כקבלת עדות שלא בפני בע"ד משום דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד עיי"ש. והרי בשטר מודעא דלא הוי שטר מודעא אלא עדות לא שייך זה. ואימת הוי כנחקרה עדותן כשבא לב"ד. ובקיום לא בא לב"ד דהם אינם ב"ד על גוף הענין רק על החתימה. [ובפרט להמהרי"ט דס"ל דקיום לא בעיא ב"ד דגמיר וא"כ אם קיימו ג' הדיוטות שלא בפני בע"ד לא מהני דהא לא הוי נחקרה עדותם עד שיבוא לב"ד על גוף הדבר] וא"כ אין מקיימין שלא בפני בע"ד. ואף דפסקינן לעיל (סי' כ"ח) דעדות מפי כתבם לא מהני וא"כ ע"כ הא דשטר מודעא הוא מתק"ח וא"כ הוי שטר מעליא כתקנתם שיהא השטר גמור לכל מילי מ"מ זה אינו אלא להחמיר אבל להקל לא. וע"כ נכון לכתחילה לצאת לכל השיטות ולקיים בפני בע"ד וזה נכון:

ולכן כל קולי שיאמרו בקיום שטרות דרבנן משום דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד. ליתא בשטר מודעא כמו עד נעשה דיין ולא בעינן תחלתו וסופו בכשרות משום דכתבם לפני ב"ד לא עדיף מהגדה לפני ב"ד ובעינן בפני בע"ד ושאר פרטים ככל עדות ועיש"ך (סי' ס"ט) דבכת"י דלא שייך כמו שנחקרה עדותן בב"ד לא מקילינן בי' כל קולי שנאמרו בקיום שטרות:

סעיף ז' באחד מה' דרכים מתקיים השטר המפרשים הקשו דלמה בעינן בקיום שטר ב' עדים תסגי בעד אחד דשוב אינו נאמן במגו דמזויף דהוי מחוי"ש ואיל"מ וכתב בנתיבות דלא אמרינן כל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה אלא היכא ששנים מחייבין ממון מחמת עדותן בלבד אבל היכא דאין מחייבין רק בצירוף חוקה כמו בשטר דגם כשמתקיים השטר אינו חייב אלא משום