אורח משפט ריג

דס"ל כן להלכה וכמו שהוכיחו התוס' שם (דף ע"ח) דלהכי קיי"ל כן משום דס"ל בב"מ (דף ט"ז) דאמרינן אישתמוטי קמישתמיט א"נ אפשיטי דספרא וכו' ולכן א"ל שטרך בידי וכו' דחיישינן לפרעון:

ובזה אתי שפיר הא דאמרינן בב"ב (דף ע') בעא מיני' רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חברו בשטר ואמר לו החזרתים לך מהו. מי אמרינן מגו דאי בעי אמר נאנסו מהימן השתא נמי מהימן או דילמא א"ל שטרך בידי מאי בעי וכו' א"ל סוף סוף כי א"ל נאנסו לאו שבועה בעי. ה"נ מאי נאמן נאמן בשבועה ע"כ דרב עמרם לשיטתו אזיל דרב עמרם אמר בב"מ (דף ט"ז) אף אנן נמי תנינא כל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר אלמא דס"ל כשמואל דלא חיישינן לפרעון דאם איתא דפרעי' מיקרע הוה קרע לשטרא. ולית לי' הא דאישתמוטי קא משתמיט א"נ אפשיטי דספרא זייר ולכן חזקה דשטרך בידי מאי בעי אלימא טובא. וע"כ לשיטתי' פריך ולימא לי' שטרך בידי מאי בעי. ואפי' בשבועה לא מהימן וא"ל רב חסדא כמו דנאנסו דנאמן ה"נ נאמן במגו לומר החזרתי וא"ל רב עמרם אפי' לשיטתי' דר"ח סוף סוף לאו שבועה בעי ושם בב"ב קאמר בתר הכי לימא בפלוגתא דהני תנאי דתניא שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו. ודייני א"י אמרי נשבע וגובה מחצה וכו' מאי לאו בהא קא מיפלגי מ"ס מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי ומ"ם לא מצי אמר כו'. והיא דדייני גולה הוא שמואל כמו שפרשב"ם שם כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (דף י"ז) ושמואל לטעמי' דס"ל בב"מ שם (דף ט"ז) דלא אמרינן הך סברא אישתמוטי קא משתמיט ולכך ס"ל דאמרינן שטרך בידי מאי בעי והוי חזקה אלימתא. ולכך נשבע וגובה כולו. אלא דמסיק לא דכו"ע כו' עיי"ש וא"ש:

ועפ"ז מיושב הא שכתבו התוס' בב"ב (דף ה') להקשות מאי מבעיא אי אמרינן מגו במקום חזקה תפשוט דלא אמרינן מגו במקום חזקה מדרמב"ח דאחר בשבועות (דף מ"ה) המפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ולא מהימן לומר החזרתי לך במגו דאי בעי אמר נאנסו משום דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי וכ"ש דלא אמר מגו במקום חזקה דחזקה עדיף דא"צ שבועה וטעמא דשטרך בידי לא מהני לפוטרו משבועה ושמא סוגיא דהכא דלא כרמב"ח ע"כ. ולכאורה הי' אפשר לתרץ דהתוס' שם כתבו דלכך חזקה דשטרך בידי מאי בעי לא מהני לפטור משבועה משום דאפשיטי דספרא זייר לי' והרי בפקדון כתבו התוס' לקמן (דף ע') דלא שייך אפשיטי דספרא זייר וא"כ לכך הוי חזקה אלימתא ועדיפא מחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. וכן מצאתי שתירץ כן הש"מ אמנם התוס' שפיר הקשו דאכתי איכא משום אישתמוטי קא מישתמיט כמוש"כ בשבועות (דף מ"א) וכ"כ הרשב"ם בב"ב (דף ע') בהא דפשיט דהמפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי ולא מצי אמר שטרא בידי מאי בעי משום דשמא אבד השטר והתוס' לא כתבו שם כן:

אבל להנ"ל א"ש דהרי בשבועות (דף מ"ה) איתא הכי אר"נ א"ש לא שנו אלא ששכרו בעדים. אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכו' ארמב"ח כמה מעליא הא שמעתא א"ל רבא מאי מעליותא א"כ שבועת שומרין דחייבא רחמנא היכי משכחת לה. מגו דיכול לומר להד"ם יכול לומר דנאנסו כו' דאפקיד לי' בשטר וכיון דהתם קאי לשמואל ושמואל הא ס"ל בב"מ (דף ט"ז) דלא חיישינן לאישתמוטי קא משתמיט וא"כ הוי חזקה אלימתא ולכך לא מהימן. ולכך לשיטתיה שפיר קאמר רמב"ח כמה מעליא הא שמעתא. ואף דרבא ס"ל הכי כדקאמר התם מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חברו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר בעדים ורבא ס"ל בב"מ (דף ט"ז) דחיישינן לאישתמוטי קא משתמיט וא"כ תיפשוט מדידי' דל"א מגו במקום חזקה זה אינו. דבאמת למה כ' מדרמב"ח ולא כ' מרבא אלא משום דברבא אין הכרח די"ל דס"ל לרבא דמהימן במגו ותרווייהו ס"ל לאו דוקא כמוש"כ הרשב"ם בב"ב (ריש דף ע"א) ולכך כ' דתפשוט מדרמב"ח ולפ"מ שנתבאר א"ש דכתב דהסוגיא קאי אליבא דשמואל ולשיטתי' שפיר תי' דאפקיד בשטר ומה"ט א"ש מה שכתבו הראשונים שם בשבועות דאנן קיי"ל דאפילו לא אפקיד בשטר איכא שבועת שומרים. ולא אמרינן מגו דלהד"ם דהוי מגו דהעזה או מגו לאפטורי משבועה. והסוגיא אינו קאי אלא אליבא דשמואל משום דלדידן דקיי"ל דחיישינן לאישתמוטי קא משתמיט ליכא האי תירוצא דאפקיד בשטר דלא הוי חזקה מעליא ובזה ודאי אמרינן מגו במקום חזקה. לכן צ"ל משום דהוי מגו דהעזה או מגו לאפטורי משבועה וא"ש:

ובב"מ (דף י"ד) מסיק בתיובתא לשמואל דס"ל דלא חיישינן לפרעון מהברייתא דקתני להדיא דחיישינן לפרעון. ולפמש"כ ק"ל אמאי לא משני דתנאי הוא דפליגי רבי ורשב"נ בב"מ (דף ז') אי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו או לא דהברייתא אתיא כמ"ד מודה בשטר שכ' צריך לקיימו וחייש לאישתמוטי קא משתמיט או לפשיטי דספרא. לכך לא חייש לפרעון. מיהו בלא"ה ק"ל אמאי מסיק בב"מ (דף י"ד) לדשמואל בתיובתא הא בב"מ שם (דף ז') מבואר דפליגי ר' יוסי ורבנן ואיזה אמוראי אי חייש לפרעון או לא עיי"ש. וע"כ צ"ל כמש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ז) דלפי שאין עיקר מסיק בתיובתא אע"ג שיכול למצוא תנאי פליגי בזה. א"כ ה"נ מסיק בתיובתא אע"ג דיכול למצוא פלוגתא דתנאי אי חייש לפרעון או לא וזה ברור:

ומזה יש ראי' למש"כ התוס' בב"מ (דף ט"ז) דאמוראי נינהו אליבא דר' יוחנן אי ס"ל חיישינן לפרעון או לא דלפ"מ דס"ל לר"י בב"ב (דף קנ"ד) מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו ע"כ דס"ל דמצי א"ל שטרא בידי מאי בעי ולא חייש לפשיטי דספרא א"כ איך קאמר בב"מ (דף י"ג) דחיישינן לפרעון אלא ודאי דאמוראי נינהו וא"כ מ"ש הרשב"ם דלכך א"צ לקיימו משום דר"י הכי ס"ל אינו ראי' אליבא דתוס' דע"כ אמוראי נינהו ואנן דקיי"ל דחיישינן לפרעון שפיר דקיי"ל דצריך לקיימו:

ומש"כ התוס' בב"ב (דף קנ"ד) דר"י ס"ל א"צ לקיימו ק"ל הא מבואר בכתובות (דף ק"ט) דר"י ס"ל דצריך לקיימו כמוש"כ התוס' שם בהא דאם טען מכרתי וחזרתי ולקחתי ממך. ומהרי"ט בכתובות שם כ' וז"ל דאתא לאשמעינן דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכמסקנא דמסיק בפרק מי שמת אליבא דר"י ע"כ. והוא תמוה דהא אדרבא התוס' שם כתבו דא"צ לקיימו ואין חילוק בין הס"ד להמסקנא אלא אי ס"ל כן לכו"ע. ולפמש"כ די"ל דאמוראי נינהו אליבא דר' א"ש ונכון:

ובבעה"ע מביא ראי' דקיי"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו מהא דאר"א מחלוקת בשניהם אדוקין בטופס או בתורף בב"מ (דף ז') ופי' דהא דקאמר רשב"ג שנים אדוקין בשטר יחלוקו והא רשב"ג איירי אפילו באינו מקויים וש"מ דר"א ס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו ולכן קיי"ל כן וי"ל דנהי דרש"י פי' כן דהא דקאמר ר"ש יחלוקו אבל האמת מצי קאי גם במקויים ואליבא דכו"ע. ולפמש"כ צ"ל כן לתוס' דהא ר"א ס"ל בב"מ (דף י"ג) דדוקא בשניהם מודים לא חיישינן לפרעון ולקנוניא אבל באין מודה חיישי לפרעון וש"מ דס"ל דאפשיטי דספרא זייר או אישתמוטי קמשתמיט וא"כ אמאי אין צריך לקיימו א"ו דיחלוקו דקאמר אליבא דכו"ע קאמר כן:

והתוס' כתבו דעיקר טעמא דמ"ד דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו ולא מהימן לומר פרעתי במגו דמזויף דירא שמא יכחישוהו משא"כ כשאומר פרעתי. ועוד משום דדבר תורה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"צ קיום אלא מדרבנן ולא הצריכו קיום אלא כי טעין מזוייף ולא כשהוא טוען פרוע אבל אין לומר משום שטרך בידי מאי בעי. דו. כי טעין אמנה דאין שייך שטרא בידי מאי בעי ג"כ אין צריך לקיימו [ולפ"ז אינו מובן מש"כ מהרש"א בתוס' ב"מ (דף י"ג) שהקשו התוס' שם לר' יוסי דס"ל דשטר בחזקתו הוא ולא חיישינן לפרעון דאמאי לא מהימנינן לי' לטעון פרוע במגו דמזויף ותירצו דאין זה מגו טוב דירא שמא