אורח משפט רט

סימן מב סעיף ח' אי תפס מטלטלין לא מפקינן מיני' אבל בקרקע לא מהני תפיסה משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת וכ"ה לקמן (סי' מ"ו סל"ז). ובספיקא דדינא אי מהני תפיסה דעת רשב"ם בפ' חזקת הבתים דמהני ולכך הלכתא כרבה בארעא. אבל התוס' שם כתבו ע"ז דדוחק לומר דבספיקא דדינא לא מוקמינן בחזקת בעלים וס"ל דגם בספד"ד לא מהני תפיסה בקרקעות. וכן דעת כמה רבוותא כמו שכ' בס' תקפו כהן (סי' נ"ח וסי' צ"ב). ובנ"י בב"ב שם כתב כפירשב"ם ומשמע דס"ל דבסד"ד מהני תפיסה בקרקעות וקשה מהא שכ' הנ"י בפ"ק דב"מ וז"ל והלכתא מתנה כירושה דבכל דוכתי דפליג רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל הלכך מוקמינן בידי' דגזלן דהא איהו ודאי זבני' ואע"ג דתפיס לוקח חפיסה בקרקעות לא כלום ומשמע דס"ל להדיא דגם בספיקא דדינא לא מהני חפיסה בקרקעות ובזה י"ל הא שפסק בב"מ דמוקמינן ביד המוכר לטעמי' אזיל שכ' בב"ב כפי' התוס' שם:

ולתרץ דברי הנ"י נראה דס"ל כיון דקי"ל בפלוגתא דר"א ורבינא דהלכה כדברי המיקל לא מקרי זה ספיקא דדינא והילכך מוקמינן ביד הלוקח הגזלן דהא איהו ודאי קנאו והוי כמוחזק ושייך בי' לקולא ואע"ג דתפיס לוקח. ויש לומר לקולא אצל לוקח ע"ז כתב דלא מהני תפיסה בקרקעות ואתי שפיר וזה נכון:

ועוד יש לומר לפמש"כ המל"מ (פ"ז מה' שכירות) דהא דקי"ל כר"נ בהשכיר לו חדשים ושנה דמספיקא לא אמרינן אי תפסינן לשון ראשון או אחרון. ולא ידעינן דינא היכי הוי דמוקמינן קרקע בחזקת מרא קמא. משום דהספק הוא ספיקא דמציאות דלא ידעינן המציאות היכי הוה משום דכי אמרינן דתפסינן לשון אחרון הוא משום דאמרינן דמיהדר קא הדר בי' ואי תפסינן לשון ראשון אז אמרינן דלאו מיהדר קא הדר בי'. אלא שדבריו השניים הם בטעות וכיון דהספק הוא בכוונתו א"כ האי ספיקא דדינא ספק דמציאות הוא. וה"נ במתנה מספקא לן אי כוונתו היתה לאקנויי' ללוקח או לא. ולכן כיון דהספק הוא בכוונתו א"כ הוא כמו ספיקא דמציאות ולכן מוקמינן בחזקת מרא קמא ולא מהני תפיסה דלוקח ודו"ק:

שם ברמ"א וכ"ש שאומרים בשובר יד בעל השובר על העליונה הואיל והוא מוחזק. עש"ך שכתב דהשובר אינו בא אלא לבטולי שטרא. ונעשה תביעה בע"פ. ולכן בהא (דסי' ע"א) שהאמינו המלוה ללוה צריך שבועה דדל שטרא אכתי הוי תביעה בע"פ וגם הכא בשובר צריך שבועה. ולפ"ז משמע בכתב נאמנות ונתן ליד הלוה ג"כ צריך הלוה שבועה. אמנם הש"ך (סי' ע"א ס"ק מ"ז) כתב דלכך לא אמרינן שם יד בעל השטר על התחתונה משום דהנאמנות אצל המלוה. משמע דאם נתן ליד הלוה פטור משבועה. ועיין נתיבות שכ' דלטעם התומים משום מגו שבידו לשרוף השטר. דא"כ אם מסר כתב בפ"ע עם נאמנות להלוה וכל כה"ג הו"ל להפוסקים להשמיענו עיי"ש. והרי להדיא מבואר כן בהש"ך (בסי' ע"ה) וכמוש"כ ותמיהני דשם (רס"י ע"א) כ' בעצמו סברא דבידו. ובאם מסר להלוה פטור משבועה:

דלא כי"ח ואומרין ידו על התחתונה. עיין באהע"ז (סי' ק"ו) בספק מחילה דלהרא"ש הוי מחילה ולהרי"ף לא הוי מחילה. ואינו ענין לכאן דהתם סד"ד הוא ועמש"כ בסד"ד דהחיוב ודאי והספק בפטור בסימן ע"ה מזה עיי"ש:

סעיף ט' הש"ך (בס"ק כ"א וכ"ב) כתב דבמידי דפלוגתא אז לאו כו"ע ידעי משא"כ היכא דליכא פלוגתא. ועיין בתומים הקשה ע"ז מהא (דבסי' ל"ט) דמבואר דגם היכא דליכא פלוגתא אמרינן דלאו כו"ע ידעי האי דינא עיי"ש. ובאמת אין כל הדינים שווין בזה. דהרי בב"ק דף מ"ה) מבואר בתוס' שם דאין הכל בקיאין בדין שור הנסקל ולכך לא הוי מעות מתנה אף דליכא פלוגתא בזה. והיכא דהדבר אינו מצוי פשיטא דלאו כו"ע ידעי ועיין רשב"ם ב"ב (דף קל"ח) בהא דאין חולצין אא"כ מכירין ובקדושין (דף נ') בקטן שקידש אע"פ ששלח סבלונות לאחר מכאן וכו' ולא אמרינן אדם יודע שאין קדושי קטן כלום. ולשם קידושין שלח אלא מטעי קטעי ולשם קידושין הראשונים שלח. ומהרי"ט (ח"ב חלק חו"מ סי' נ"ב) הביא הא דקדושי קטן והא דפ"ק דקדושין בהא דשתיקה דלאחר מתן מעות דהא דלא שדתינהו משום דלא נמירי דינא ומבואר מזה דלעולם אמרינן מטעי קטעי. ודוקא בדבר הברור (כל כהא דאדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו שהרי דרשו אמור לחכמה כשם שברור לך כו' וכן הא דגיטין (דף ס"ג) אדם יודע שאין הבעל עושה שליח לקבלה הא ודאי מילתא דפשיטא הוה שהכל יודעים שאין יכול לעשות יד אחרים כיד אשתו עיי"ש שהאריך בזה:

ואף דהא דבשתיקה דלאחר מתן מעות י"ל דשאני התם כדאמר בקדושין (דף י"ג) אטו נשי דינא גמירי ונשי שאני מ"מ מהא דקידושי קטן מבואר להדיא כן דהיכא די"ל דמטעי קא טעי גם היכא דליכא פלוגתא אמרינן כן. ובכל דבר הכל לפי הענין ולפי האדם. ובגיטין (ד' כ' ע"ב) גברא שאני ע"ש:

אבל יש ראי' להמהרי"ט דאין חילוק בין נשי לגברי מהא דקדושין (דף נ"ו) אשה יודעת שאין מעות מעשר שני מתחלל וכו' והרי בהמה טמאה וכו' חברה עסקינן. אלמא דמדמו אהדדי. וגם בדבר דליכא פלוגתא מסיק דאינו יודע ועיי"ש בתוס' ר"י הזקן:

והיכא דאיכא פלוגתא פשיטא דאין אדם יודע כמש"כ הריטב"א בקדושין (דף נ"א) וז"ל. ואין זה נכון דהא ודאי למדנו את וחמור לא קנה וכו' וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם הא פלוגתא דר"מ ורבנן וכו' וכמה תנאים סברי דקנה. ועוד איך נאמר שהמקדש הי' בקי בדרבה אטו כו"ע גמירי הא דרבה הא אנן נמי לא ידעינן לי' ולא ידע הא דרבה. וידע שאין קדושין בפחות משו"פ עכ"ל הרי להדיא כיון דאיכא מאן דאית לי' דמהני קנין בדבר שלבל"ע. לא אמרינן דאדם יודע דלא מהני קנין בדשלבל"ע. אך קשה מהא דאמרינן בקדושין (דף מ"ה). הכל יודעין שאחות חלוצה דרבנן והרי ביבמות (דף מ"ד) מבואר דלר"ע דאורייתא וצ"ל דגם במידי דפלוגתא אין העניינים שווין והיכא דהוא דבר פשוט לכל אף דאיכא מאן דפליג ע"ז אמרינן לאחר שנקבע הלכה הכל יודעים. ועש"ך (סו' ע"ג ס"ק כ"ג) שכתב בשם מהריב"ל דהיכא דאיכא פלוגתא אי חייב ונשבע על זה פטור משבועה משום דיכול לומר סבור היייתי דחייב וכעת אני טוען קים לי דפטור אבל היכא דלכו"ע פטור א"י לומר שסבור הייתי שחייב. וברש"י ב"ק (דף ס"ט) כתב דלאו כו"ע ידעי דשנים לקט וג' אינן לקט התם משום דפלוגתא דב"ש וב"ה בזה דהא ב"ש במקום ב"ה אינו משנה ויש לעיין:

העולה מזה דהכל לפי הענין ואם הענין אינו ידוע לכל גם במידי דליכא פלוגתא י"ל דקטעי וכמוש"כ המהרי"ט וכן משמע מהריטב"א הנ"ל שכתב דמנ"ל לומר כן. שיודע שאין קדושין פחות משו"פ. והא בזה כו"ע מודו דאין קדושין בפחות מזה. והיכא דאיכא פלוגתא בזה אזי אמרינן דמטעי קטעי משים פלוגתא והיכא דגלוי לכל לא איכפת לן במה דאיכא פלוגתא ואדם יודע דומיא דאחות חלוצה דרבנן כנ"ל ודו"ק:

סעיף י' לפי דעת השומעים. כתב הסמ"ע בשם ריב"ש (סי' ר"ו) דבשטרות אזלינן בתר לשון בני אדם ועיי"ש בריב"ש דהיכא דאינו ידוע לשון בני אדם אזלינן בתר תורה עיי"ש. וכן משמע במס' יבמות (דף ע"א) בתוס' ד"ה הני דהיכא דאין לשון בני אדם ידוע ילפינן מקרא עיי"ש:

סעיף יב מפקינן מיני'. הג"ת הקשה מלקמן (סימן שי"ז) דמילתא דעבידא לגלויי לא מפקינן מיני' ולפ"מ שכ' הש"ך (שם ס"ק ח') דזה אינו אלא