אורח משפט רז

במה שיכתבו לו מאחר דנאמן לומר פרעתי ובכה"ג דאין תועלת פשיטא דלא חיישינן בזה:

סעיף י"ג ויתן השטר ביד המלוה בפנינו כ"כ הרמב"ם. אבל התוס' כתבו דאליבא דכו"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך ע"ז ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן. ובאמת בפרישה הראה לדעת כי הוא בתוס' גיטין (דף י"ז) ד"ה עד שעח נתינה. והוא תמוה דהרי לקמן (סי' מ"ג סט"ו) הובא דעת התוס' דגיטין הנ"ל דכל שטר הבא לפנינו אנו תולין שנמסר בזמן הכתיבה בו. וא"כ איך סתם בכאן כרמב"ם ולקמן כהתוס'. א"ו דשאני התם דלענין להביא ראי' אימת מטא שטרא לידי' א"צ דאמרינן מסתמא נמסר כהוגן. [וכה"ג ביו"ד (סי' רס"ד סמ"ד) שא"צ שיבואו עדים לפנינו שאנו תולין שכדין נמסר. וכ"ה באהע"ז (סי' קל"ג) עיי"ש] אבל אה"נ דצריכין העדים לידע שנמסר בפניהם ואין כאן מחלוקת בזה ושלום על ישראל:

הש"ך (בס"ק מ"ט) כתב וז"ל ועוד דא"כ לא הו"ל למימר ופליגא דר"א דהא אפשר דר"א סבר שיעבודא דאורייתא עכ"ל. ולע"ד מוכת כן להדיא דר"א סבר שיעבודא דאורייתא לפמש"כ תוס' בב"ק (דף י"ב) ד"ה אנא. דרב נחמן דס"ל אין גובין מהעבדים אע"ג דבכל דוכתא קי"ל עבדי כמקרקעי דמי היינו משום דסבר שעבודא לאו דאורייתא ולענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי וכ"ה ברא"ש שם ולפ"ז ר' אלעזר דסבר גובין מן העבדים ע"כ סבר שעבודא דאורייתא וע"כ גובין מהם משום דלענין מילי דאורייתא עבדי כמקרקעי דמי ועיין מש"כ בריש סי' זה:

סימן מ' הוו עלי עדים. בס' קצוה"ח כתב דהוא מטעם קנין אודיתא והעלה דבקנין זה לא אמרינן לא איברי סהדי אלא לשיקרא ואין קנין זה נגמר אלא בעדים ואתם עדי עיי"ש. ובזה ניחא מש"כ מהרש"א ומהר"ם בתוס' גיטין (דף י"ג) דהתוס' שם הוכיחו דמעמד שלשתן מהני אפי' בע"כ דאל"כ ל"ל קנין דמעמד שלשתן ליקני בקנין אודיתא. ותמהו המפרשים דא"כ גם למאי דמסקינן דמעמד שלשתן קונה גם בע"כ אכתי תקשה ליקני באודיתא דמהני גם בע"כ כדמוכח מעובדא דאיסור גיורא גופא. ותי' מהרש"א ומהר"ם דכוונת תוס' הוא דכשאין הפקדון בידו תקנו אודיתא דלא שכיח אבל במידי דשכיח לא רצו לתקן אודיתא דטריחא מילתא דבעי עדים וזימנין דלא מתרמי לי' עיי"ש:

ותמה שם הפ"י על זה דממנ"פ אי חיישינן להכחשה א"כ במעמד ג' נמי בעי עדים אע"כ דלא איירי בהכחשה א"כ אפילו באודיתא נמי עיי"ש. ולהנ"ל ניחא דקנין אודיתא אינו נגמר כלל בלא עדים אפילו היכא דלא שייך כלל שלא להשביע משא"כ במעמד שלשתן מהני בלא עדים. ובנתיבות חולק ע"ז במש"כ הקצוה"ח כן מסברא דנפשי' אמנם כל דברי הקצוה"ח מבואר להדיא בגדו"ת (שער מ"ג ח"א) כן. והקדימו הריטב"א בב"מ (דף מ"ו) בזה:

ואם כתב אודיתא בכת"י יש לומר דהוי כמו עדים דומיא דגט שכתב בכת"י ואין עליו עדים ועיין באהע"ז (סי' ק"ל) בב"ש שם:

כתב הרמב"ם (פי"א מה' מכירה הט"ו) המתחייב עצמו ממון לאחר בלא תנאי כלל אעפ"י שלא הי' חייב לו כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה הי' ואינה אסמכתא כיצד וכו' או מי שאמר בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר וכו' כמו שישתעבד הערב וכזה הורו רוב הגאונים ע"כ. אריכות הרמב"ם בזה הוא דמהא דאמר ר' יוחנן בכתובות (דף ק"ב) דחייב אני לך מנה בשטר דס"ל דחייב י"ל דלא קיי"ל הכי דהא הרי זה דומה לאסמכתא כיון דלא חייב לו כלום לא גמר ומקני כמוש"כ הב"י (בסי' ר"ז) ור' יוחנן דמחייב לשיטתו אזיל דס"ל בב"ב (דף קס"ח) דאסמכתא קניא לכן ביאר הרמב"ם דזה אינו אסמכתא מאחר דמחייב עצמו בלי תנאי ומנלן דיכול לחייב עצמו באינו חייב כלום. כתב דהרי זה כמו ערב דמשתעבד:

ודע דמחייב עצמו בשטר לא מהני אלא במתחייב לגדול אבל לקטן לא מהני כמבואר לקמן (סימן רמ"ג סי"ט) ומכ"ש בשוטה דאינו זוכה לעצמו ובחרש דזוכה לעצמו כמבואר שם י"ל ג"כ דלא מהני. דלפ"מ דמבואר שם דהא דפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר הוא משום כדי חייו ולא תקנו אלא כשהוא תח"י הקטן ולא כשאינו תח"י וא"כ חרש דהוא דומה לפעוטות שקנינו במטלטלין כמו קטן כמבואר בגיטין (דף נ"ט) דהוא ג"כ משום כדי חייו לא תקנו כשאינו תח"י ולכן במחייב את עצמו לו לא מהני אבל במזכה ע"י אחר מהני גם בח"ש וקטן כנ"ל:

נ"ל דיש לומר דדין זה דהוו עלי עדים וכו' לא שייך בעכו"ם לפמש"כ מהא דכתובות (דף ק"ב) דחיוב אינו אלא מדרבנן ובעכו"ם לא תקנו. [ועיין פ"י בפסחים (דף ל"א) דבעכו"ם לא שייך שעבודא דאורייתא עיי"ש] ומיושב בזה מה שהקשה בדו"ח בכתובות (דף צ') גר שנתגיירה אשתי עמו כתובתה קיימת שע"מ כתובתה הראשונה השיאה דל"ל שע"מ כתובתה הראשונה. תיפוק לי' דמשועבד מעיקרא דהיכן מצינו שע"ג אינו יכול לשעבד עצמו ולהנ"ל ניחא דעיקר האי מילתא דיכול לחייב עצמו אינו אלא מדרבנן ולא תקנו אלא בישראל וזה נכון:

אלא דמסוגיא דגיטין (דף נ') משמע דגם במחייב עצמו הוי דאורייתא דאמרינן שם שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבת אינו גובה אלא מן הזיבוריות וכו' אלא הכא כיון דמדאורייתא דינו בעידית אפילו מיחמי נמי בעידית ופירש"י שהרי שיעבדה לו ונעשה קרקע זו ערב למלוה וערב משועבד מה"ת דכתיב אנכי אערבנו ע"כ פי' דהכא אין מחויב בעידית אלא בבינונית אלא שמחייב עצמו וא"כ אינו אלא משום ערבות ואפי"ה הוי דאורייתא וע"כ דהסוגיא דכתובות שם ר"ל הוא דס"ל לחלק בין ערב דעלמא. ובין מתחייב עצמו משא"כ אליבא דר"י דקיי"ל כוותי' דיכול לחייב עצמו הוי דאורייתא ג"כ. ואפשר לחלק דשם לא הי' חייב כלל משא"כ הכא דמחויב מיהא אלא דבעידית אינו מחויב ומחייב עצמו ע"כ הוי דאורייתא. ומיהו לא מסתבר לחלק כן. וע"כ כתב הרמב"ם (פי"א ממכירה) דחייב עצמו ה"ז כמו שישתעבד הערב וא"כ הוי דאורייתא:

ובסימן (צ"ז) מבואר דמלוה קודם למזון אשה והבנות דמלוה דאורייתא ומזונות דרבנן והקשה הב"י הא התחייב עצמו בשטר ויהי' גם מזונות דאורייתא אלמא דס"ל דמחייב אח עצמו הוי דאורייתא:

אם יש עוד חוב לזה. נ"ל דחוב גמור קודם לחוב זה שחייב את עצמו די"ל דבזה שעבודא ל"ד וכדאמרינן התם בכתובות (דף ק"ב) דר"ל מתרץ דע"כ לא קאמרינן התם אלא דשייך שעבודא דאורייתא [פי' ערב] אבל הכא לא שייך שעבודא דאורייתא וא"כ בע"ח דקי"ל שעבודא דאורייתא קודם. לפי מה דמבואר (בסי' צ"ז סכ"ד) דבע"ח קודם למזונות אלמנה משום דהוא דאורייתא ואלמנה דרבנן וה"נ בע"ח גמור קודם לזה שמחויב ע"י עצמו:

ואין להאריך כאן במה שמבואר בפוסקים אחרונים אי אודיתא קנין דאורייתא או דרבנן דאפילו אי הוי דאורייתא מ"מ השיעבוד לכו"ע לאו דאורייתא ואפי' במקבל בק"ס אין זה אלא חיוב על גופו. אבל אין הנכסים משועבדין. דבין אי נימא דשיעבודא דאורייתא מקרא דויוציא אליך את העבוט החוצה הא לא מיירי אלא במלוה ולא במחייב עצמו ובין אם נימא דהוא מטעם דנכסי דבר אינש אינן ערבין בי'. ג"כ לא שייך במחייב עצמו וה"ז דומה לערב שלא בשעת מתן מעות דשלא על אמונתו הלוהו וה"נ כן. וא"כ שפיר כ' דשאר חוב דשעבודא דילי' דבר תורה קידם לזה דאינו אלא מדרבנן בלבד: