אורח משפט רו

הי' גובה גם במלוה ע"פ אלא משום פסידא דלקוחות לא תקנו אלא בשטר אבל בשטר בלא אחריות לא שייך תקנה וכזה כתבתי לקמן (סי' קט"ז) ע"ש ועיקר קושייתו לק"מ לפמש"כ הרא"ש בפ"ג דב"ב וז"ל שם (בסימן ל"ח) ואפי' למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא. ה"מ כשנזקק לשטר ולא פירש לו אחריות אימר כך הי' התנאי ביניהן עכ"ל וא"כ אי לא הוי אמרינן אחריות ט"ס הוי אמינא מדנזקק לשטר ולא פירש אחריות הי' תנאי ביניהם שהלואה יהי' בלא אחריות ועמש"כ לקמן (סי' קט"ז) בזה:

ואם יש עדים שקנו מידו אפינו לא נכתב גובה ממשעבדי. והקשה הסמ"ע מלקמן (סי' מ"ג סט"ז) דכתב שם ואם לקח מיד בקנין אפי' לא חתם אלא לזמן מרובה כשר. דמשמע משם דכתיבה בעי. וחילק בין כשעדים לפנינו וזוכרין זמן הקני' או לא בעי כתיבה משא"כ כשאין לפנינו עי"ש ולכאורה הי' אפ"ל לפמש"כ בכתבי מהרא"י הובא בכנה"ג דאם הי דעתו מתחילה שלא יקנה אלא בכתובה דאז לא מהני קנין לחודא. א"כ י"ל דשם (בסי' מ"ג) מיירי שלא הי' מדעתו אלא שיקנה עד אחר הכתיבה אמנם ז"א דא"כ אמאי מסיים שם דאם זוכרין זמן הקנין יכתבו מאותו היום הא לא הי' דעתו אלא שיקנה עד אחר הכתיבה וא"כ לא יגבה ממשעבדי עד אחר הכתיבה דומיא דמאוחר דעד דמטא זמנו לא טריף. ובבאה"ג שם תירץ דהכא (בסימן זה) מיירי בשטר הלואה דאלים קניני' משום דזוזי משעבדי לי'. ובסי' מ"ג איירי בשאר קניינים שנתחייב בקנין. ועדיין אינו מספיק דמה יענה למש"כ הטור באהע"ז (סי' קי"ד) במתחייב לזון את ב"א דקנו מידו בלא שטר גובה ממשעבדי. אף דלא שייך דזוזי משעבדי' לי' לכן נראה דכו"ע סברי דקנין לבד מספיק למשעבדי. והא דכתב (בסי' מ"ג) אפילו לא חתמו אלא לזמן מרובה לרבותא כתב דס"ד דהוי כמו דמתנה בפירוש שלא יקנה אלא הכתיבה דאינו גובה אלא מיום הכתיבה וא"כ ה"נ לא מפקי לקלא אלא עד אחר הכתיבה מאחר דמתחילה התנו שיכתבו ולא יגבו ממשעבדי אלא עד אחר הכתיבה קמ"ל דיכתבו מיום הקנין:

יש לחקור לפ"מ דקי"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות משום פסידא דלקוחות דלית לי' קלא אי ידעינן דידע הלוקח מזה דלא שייך הי"ט שפיר גובה או לא פלוג חז"ל בזה. ובשו"ת ח"י כ' (בשאלה ע"ח) דאפילו בא המלוה ע"פ וערער לפני קניית הלוקח וגם התרו בלוקח ג"כ אין להלוקח לחוש לזה. ובסוף התשובה מסיים וז"ל ואכתי איכא למידק על מה ולמה פשיטא לחז"ל דעמד בדין עדיף ממלוה ע"פ. שהרי חז"ל השוו דבריהם ולא חלקו שאפי' ידע הלוקח וגם התרו בו המלוה ע"פ וכמוש"כ ואפילו הלוה בפני עשרה דודאי מפרסמא מילתא וכו' וי"ל דלחזק כת ב"ד בצירוף דקלא אית לי' פשוט דאינו נכלל בתק"ח דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות משום פסידא דלקוחות דמילתא דלא שכיחא הוא ואזלא למ"ד שעבודא דאורייתא ע"כ. הרי להדיא דפשיטא לי' דלא פלוג חז"ל בזה. ומש"כ דאפילו בפני עשרה דמפרסמא מילתא משום לא פלוג. התוס' בגיטין (דף ל"ג) בד"ה ובי תלתא קלא אית לי' ואע"ג דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי. אפילו הלוהו בפני כמה עדים היינו משום דמאן דיזיף בצנעא יזיף כדאמרינן בב"ב (דף מ"ב) כו' אלא לכפור לכל השואלים ממנו ע"כ משמע מזה דהא דהלוהו ברבים כששואלין אותו אח"כ וכופר לא מהני משא"כ באיכא שטר דלא יוכל לכפור או מהני הא דשטר אית לי' קלא אבל קלא לבד לא מהני כיון שיכול לכפור משא"כ בידוע להלוקח ומכ"ש בהתרו בו דלא שייך זה גם במלוה ע"פ גובה ומיהו יש לומר כיון דהלוה יכול לכפור א"צ לחוש לדברי המלוה ולא משום לא פלוג ומעתה מתורץ היטב הא דעמד בדין מהני דהתם ג"כ אינו יכול לכפור והוי דומיא דשטר דאית לי' קלא ואינו יכול לכפור ומהני:

והא דמבואר בטוש"ע לקמן (סי' קי"ז ס"ג) דעשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו משום דל"ל קלא אפילו בשטר ואפילו ידע הלוקח (ובסי' קי"ג) מבואר דאפילו אמרו ללקוחות שלא יקנו לא מהני משום לא פלוג בתקנתן והוא כמוש"כ הסמ"ע שם משום דמטלטלין אין חל עליהם שעבור כלל:

סעיף ג' סתם קנין לכתיבה עומד. הג"ה אשר"י בפ"ה דכתובות כתב דהא דקנין בפני שנים ואצ"ל כתובו היינו דלא כשמואל דאחריות ט"ס דאי אחריות ט"ס א"כ יגבה ממשועבדים והיינו דס"ל כהנ"י ויתר פוסקים דבקנין אין דעתו על משעבדי ע"כ. והוא תמוה דהרי בב"ב (דף מ') מבואר דהא דקנין בפני שנים ואצ"ל כתיבו רבא אר"נ קאמר לה. והרי בפ"ק דב"מ (דף ט"ו) מבואר דרבא ס"ל אחריות ט"ס הוא ודוחק לומר דרבא משמי' דר"נ קאמר לה ולי' לא סבירא לי'. איו דגם לדידן דקי"ל אחריות ט"ס איתא להאי דינא והיינו דגם בקנין נשתעבדו נכסים ולכך כותבין כיון דבאמת שעבד עצמו לכך. וע"כ יפה כתבו הפוסקים להא דאצ"ל כתובו גם אליבא דידן דקי"ל אחריות ט"ס. ועיין כס"מ (פ"ח מה' עדות) שכתב דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אלא בשנים אבל לא בעד אחד. והובא בש"ך לקמן (סי' נ"א סק"א) ועיין מש"כ לקמן (סי' פ"א) בזה:

בכנה"ג כתב בשם חכם אחד דזה דוקא בלוה שחייב בלאו הכי והקנין ליפו כח אז אמרינן דלכתיבה עומד אבל במתנה שלא הי' קנין אחר זולת זה הקנין סודר דאז הקנין לא ליפוי כח אלא לקנות עצם הדבר לא אמרינן לכתיבה עומד והביא שם לסתור דבר זה בשם קדמון אחד ע"כ. ובתומים (סי' קט"ז) כתב דבסתירת דבר זה אין כאן ראי' ברורה ואדרבא הדבר מוכרח כהחכם מהא דערב בקנין לאחר חיתום שטרות דאינו גובה אלא מבני חורין. ולפ"ז הי' אפשר ליישב ג"כ הא דהובא (בסי' קנ"ט ס"ו) דעת רב האי דערב לאחר מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין דאינו גובה אלא מבני חרי וקשה הא סתם קנין לכתיבה עומד ויגבה גם ממשעבדי א"ו כון דהקנין בא לגוף הדבר ולא ליפוי כח לא אמרינן בזה לכתיבה עומד וכ"כ הכנה"ג בעצמו בהגה' הטור (סי' קכ"ט אות מ"ה) בשם קדמון אחד ע"ש:

אמנם אין ראי' מזה דבב"י מבואר טעמא אחרינא דערב שאני כיון דהחיוב הוא בעד זולתו לא אמרינן בזה סתם קנין לכתיבה עומד. ומה גם דלהחולקין שם (בסי' קכ"ט) וס"ל דממשעבדי גובה. מוכח דגם היכא דהקנין בא לגוף החיוב ולא ליפוי כח סתם קנין לכתיבה עומד וא"כ גם הפוסקים דס"ל שם דאינו גובה אלא מבני חרי איכא למימר דמודו לזה. אלא דערב שאני וכמוש"כ הב"י:

עוד כתב התומים שם ליישב הא דבב"מ (דף ט"ז) משני שמואל בשקנו מידו ואפי"ה צריך לכתוב והנה התוס' שם כתבו דשאני התם שאין הדבר בעין עיי"ש. א"כ אדרבא מבואר מזה דס"ל דגם היכא דאיני בא ליפוי כח סתם קנין לכתיבה עומד ומה שהביא ראי' (מסי' קט"ז) עיין מש"כ שם יישוב נכון לזה יעויי"ש:

ולדינא נראה כיון דלהפוסקים דס"ל (בסי' קכ"ט) דערב בקנין גובה ממשעבדי מבואר דס"ל דבכל גוונא סתם קנין לכתיבה עומד וכן משמע מהנ"י ס"פ גט פשוט שהקשה ג"כ אמאי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו גובה אלא מבני חרי ותירץ שם תירוץ אתר ולא כתב משום דהכא הקנין לגוף הדבר ולא ליפוי כח משמע דס"ל דאין לחלק בזה. וכן דעת התוס' בב"מ כמש"כ לעיל לכן אין לחלק בזה. ובמהרי"ט (שאלה ס"ה) כתב ג"כ לצדד סברא זו דלא אמרינן לכתיבה עומד אלא היכא דאינו אלא ליפוי כח מ"מ מבואר שם דלאו בדרך החלט כתב כן ולפע"ד נראה כמוש"כ דאף היכא דהקנין לגוף הדבר ג"כ לכתיבה עומד:

סעיף ט' אין כותבין ונותנין. הד"מ ובתשובת רמ"א (סימן ל"ח) כתב דהוא משום זילותא דבי דינא עיי"ש. ואף דקי"ל דלזילותא דבי דינא לא חיישינן בפ"ב דכתובות מ"מ זה אינו אלא בדיעבד אבל לא לכתחילה כמבואר בביאור הגר"א ז"ל (בסי' י"ז) עיי"ש. ועוד דאין תועלת כאן