אורח משפט רה

ל"ד. והרי הכא הסוגיא קאי לר"נ דמשני כאן שהודה כאן שלא הודה. לכן לשיטתו פריך שפיר מלוה ע"פ הוא ואינו גובה מן היורשים. וברשב"א כתב דר"נ תלמיד דרב ושמואל הוי והם ס"ל שעבודא ל"ד ולא כ' מהא דס"ל לר"נ דאין גובין מן העבדים מבואר דס"ל שעבודא ל"ד דלטעמי' אזיל שכ' בב"ק (דף צ"ז) דאפי' אי שעבודא דאורייתא אין גובין מן העבדים משים דתקנה התקינו שלא לגבות מהם מאחר שאפשר להבריחן דומיא דמטלטלי דיתמי דמדאורייתא משתעבדי אלא דתקנה התקינו שלא לגבות מהם מאחר דאפשר למזכרן ואין בע"ח סומך עליהם אבל לשיטת תוס' א"ש בפשיטות [עוי"ל דלרשב"א מבואר בש"ך סוף סימן זה דר"ה ס"ל של"ד א"כ הסוגיא דקאי לר"ה פריך שפיר אליבי' מלוה ע"פ הוא וכו']:

הנה הנפ"מ שבין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן. לבד הנפ"מ שכתבנו יש עוד נפ"מ טובא:

א' הא דמבואר לקמן (סימן ק"ד ס"א) דבע"ח מאוחר שקדם וגבה לא גבה. הוא משום דשעבודא דאורייתא וכמוש"כ הר"ן בפרק מי שהי' נשוי עיי"ש:

הב' להא דמבואר לקמן (סי' ק"ד סי"ג) אם מלוה ע"פ קודם למלוה בשטר דמלוה ע"פ קודם משום דשעבודא דאורייתא כמבואר ברשב"א הובא בסמ"ע שם לכן לשיטתו פסק הסמ"ע ובכמה דוכתי דשעבודא דאורייתא כמוש"כ (סק"א וסי' ס"ט וסי' תי"ט) והש"ך ס"ל שם דחולקין עיי"ש ולכך כתב הש"ך כאן דהוי ספיקא דדינא וכמושכ"ל:

הג' להא דמבואר (בסי' צ"ז סכ"ד) דמלוה קודם למזון האשה והבנות דדאורייתא קודם לדרבנן וכן נפ"מ לענין כתובה לפי"מ דקיי"ל כתובה דרבנן באהע"ז (סי' ס"ו) דנפ"מ לדיין שבא לפניו ד"ת לגבות מלקוחות וד"ת לגבות מעצמו דאי שעבודא דאורייתא איזה מהן שירצה יקדים משא"כ אי שעבודא דרבנן. הדאורייתא דהיינו מלוה גופי' קודם וכן קודם לכתיבה דרבנן:

הד' להא דמבואר (בסימן קי"א) דאם יש לו בני חורין בעיר אחרת לא מצי לומר הנחתי לך מקום לגבות הימנו ומבואר בתומים שם דזהו אי שעבודא דאורייתא:

הה' לדעת הבעל המאור בפ"ק דב"ק (דף ח') דבנזיקין לא אמרינן הנחתי לך מקום לגבות הימנו הוא ג"כ אי שעבודא דאורייתא או לא. כמוש"כ (בסי' קי"א) בזה:

הו' יש הבדל בנזקין דאי שעבודא דאורייתא והא דאין גובין במלוה ע"פ משום תקנתא דלקוחות זה לא שייך אלא במלוה דמן דיזיף בצנעא יזיף אבל נזקין אית לי' קלא. משא"כ אי של"ד ואינו גובה אלא בשטר משום נעילת דלת ובנזקין לא שייך זה ואינו גובה אלא בשעמד בדין כ"ז מתבאר מתוס' ב"ק (דף י"ד) ד"ה ש"מ ולקמן (סי' קי"ט) ועיין מש"כ שם בזה:

ולענין דינא דעת התומים דשעבודא דאורייתא וכן דעת השו"ע בכמה דוכתי וכמו שכתב בביאור הגר"א ז"ל וכמוש"כ הסמ"ע בכ"ד בזה וכן פסק הרמ"ה ז"ל בחי' ב"ב סוף פ' ג"פ דשעבודא דאוריי':

אלא דק"ל מהא דאמרינן בכתובות (דף פ"ו) ואי לית לי' אלא חד ארעא ולא חזיא אלא לחד לבע"ת יהבינן לאשה לא יהבינן מ"ט יותר משהאיש ריצה לישא וכו' תיפוק לי' דקי"ל כתובה דרבנן כמבואר באהע"ז (סי' ס"ז) וחוב דאורייתא ולכך בע"ח עדיף ואפי' אי נימא דאמימר שם ס"ל של"ד או דכתובה דאורייתא מ"מ תקשי הלכתא אהלכתא דהרמב"ם פסק דשעבודא דאורייתא ופסק דכתובה דרבנן ואפי"ה כ' משום שיותר משהאיש רוצה וכו' [ואפשר לומר דה"ה דהומ"ל משום דדאורייתא קודם לדרבנן אלא דנקט דיהא א"ש גם למ"ד של"ד וכתובה דאורייתא או מתרי טעמי נקט וגם אפשר לומר מאחר דאמימר ס"ל של"ד וכתובה דאורייתא וצריך הטעם דיותר משהאיש רוצה לכן כתב גם הרמב"ם טעם זה וכן שאר הפוסקים:

הז' בעכו"ם שבא לגבות מלקוחות דאינו גובה, דאמרינן בב"ק (דף קי"ג) ישראל ונכרי שבאו לדין אם אתה יכול לזכותו בדינו אמור לו כך דינינו ואם לאו אמור לו כך דינכם והא בדינא דידהו אין גובין מלקוחות כידוע וכמבואר במהרי"ט (ח"ב שאלה ל"ח) ובלא זה י"ל דגם במלוה ע"פ גובה דהא עיקר טעמא דאינו גובה הוא מתקנת חכמים משום פסידא דלקוחות והוא אינו מחוייב לעמוד בתקנת חכמים (כמוש"כ בסי' ק"י) וכמוש"כ הרמב"ם (בפ"ו מהל' נחלות) ובטוש"ע לקמן (סי' רפ"ב) אלא שהובא בס' בשמים ראש דבגוי לא אמרינן שעבודא דאורייתא ואין הספר הזה כעת אצלי וכ"כ הפ"י בפסחים (דף ל"א) עיי"ש. ובשו"ת ח"ס חיו"ד (שאלה ט"ז) פשיטא לי' דגם בנכרי שייך שעבודא מדאורייתא לגובה מישראל וישראל שבא לגבות מעכו"ם אינו גובה אפי' מלוה בשער כן כתב המהרי"ט ח"ב (שאלה ל"ת) מאתר דבדיניהם אין גובין מהלקוחות ל"ש אינהו דאפסידו אנפשייהו. וי"ל בזה וקצרתי:

ולענין אי מטלטלי דיתמי משתעבדי כתב הרשב"א בפ"ק דקדושין למ"ד שעבודא דאורייתא גם מטלטלי דיתמי משתעבדי אלא דמדרבנן לא משתעבדי והא דב"ק (דף ק"ר) דמוקי שם הברייתא בהודה הבן דמשלם קרן ואינו משלם חומש בדאיכא אחריות נכסים דקרן משלם ואין משלם החומש משום דחומש הוא על השבועה ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות והרי הכא אדאורייתא קאי וא"כ מטלטלי דיתמי משתעבדי ואמאי הוי שעבור קרקעות. י"ל דמיירי בליכא מטלטלי אלא קרקע כדי שיהא ניחא הברייתא דאיכא קרן וליכא חומש כנ"ל:

עוד מבואר מהתוס' ב"ב (דף קכ"ו) והרא"ש שם דאם היו מטלטלי דיתמי מופקדין ביד אחרים גובין מהן אמנם הרא"ש פרק הכותב ובירושלמי שם מבואר דגם מופקדין ביד אחרים אין משועבדים וכמוש"כ המתנה אפרים הלכות גביית חוב (סי' ט') עיי"ש. ולפ"ז הי' אפשר לפרש הא דמוקי רבא בב"ק (דף ק"ה) הברייתא דבן משלם קרן ואינו משלם חומש כגון שהי' דסקי' של אביו מופקדת ביד אחר ופרש"י שהגזלה בתוכה דקרן משלם משא"כ חומש דלא ידע ואונס הוא וכן פירשו כל הראשונים ז"ל בש"מ שם דלפי"ד התוס' והרא"ש שאם המטלטלי דיתמי מופקדין ביד אחר משתעבדי דהכי קאמר מאתר שמופקדין ביד אחר לא צריך לאוקימתא דר"ה ברי' דר"י דאיכא אחריות נכסים. ומטלטלי ליכא דקרן משלם ואין משלם חומש דאדרבא יש לאוקמי במטלטלי אלא שמופקדים ביד אחרים דאז משתעבדי לבע"ח ושפיר משלם הקרן ואינו משלם חומש דלא ידע מהן כנ"ל נכון בזה]:

ולפי מש"כ דלהרשב"א מדאורייתא מטלטלי דיתמי משתעבדי צ"ל דליכא אלא קרקע ולא מטלטלי וצ"ל ג"כ לפמש"כ המרדכי בפ"י דכתובות וכ"ה בהג"א שם ובר"ן בשם ר"ח וכ"כ שם הרשב"א דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אינו אלא בקטנים אבל בגדולים משתעבדי והכא בהודה הבן הא מיירי בגדול אלא דמיירי בדלית לי' מטלטלי אלא קרקע:

ומש"כ לעיל דאף דשעבודא דאורייתא מ"מ אינו אלא בקרקע ולא בעבדים משום דבעבדים לא סמכא דעתי' הוא משום דע"כ לא הוקשו לקרקעות מוהתנחלתם אלא במידי דכתיב בקרא משא"כ הא דסמכא דעתא אינו מבואר בקרא לכן יש לחלק בין קרקע לעבדים וכן כתבו התוס' בב"מ (דף ס"א) בד"ה אלא וז"ל הא דקרקע אינה נגזלת אינו מן המקרא אלא משום דא"א לזוזה ממקומה אבל עבדים אע"ג דהוקשו לקרקעות יעבור בלא תגזול עכ"ל וה"נ לענין שעבודא דאורייתא כן:

דקי"ל אחריות ט"ס וכו'. כתב הט"ז קשה למ"ד שעבודא דאורייתא ל"ל הטעם דאחריות ט"ס הוא תיפוק לי' דאפי' במלוה ע"פ מן הדין הי' לגבות ממשעבדי ע"כ לא תקנו חז"ל אלא משום פסידא דלקוחות אבל בשטר ליכא תקנה וי"ל דקשה בל"ה מלוה ע"פ בעדים אמאי לא גבי ממשעבדי ע"כ משום דקים להו לרבנן דבעדים לחוד ליכא קלא ה"נ סד"א דתקנו רבנן למיכתב אחריות ובלא אחריות ליכא קלא קמ"ל עכ"ל ולא ידענא דמאי איריא דקשיא לי' למ"ד שעבודא דאורייתא הא גם למ"ד של"ד מבואר בס"פ גט פשוט דמשום נעילת דלת