אורח משפט רג

לדידי' כתי' השני בתוס' דלא פלוג רבנן ביתמי וא"כ דלכל הני רבוותא ס"ל דר"נ ס"ל שעבודא דאורייתא א"כ ליכא למימר דהא דסבר רב נחמן אין גובין מהעבדים הוא כמוש"כ תוס' בב"ק דשעבודא ל"ד. ולענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי וע"כ צ"ל משום דלא סמכא דעתי'. נתבאר מזה דהך סברא דלא סמכא דעתי' יש לו יסוד בראשונים ולכן שפיר יתיישבו דברי הרא"ש דאף דפסק שעבודא דאורייתא מ"מ אין גובין מעבדים:

והנה בב"ק (דף י"א) אמרינן אמר עולא אמר ר' אלעזר גובין מן העבדים כו' א"ל רבא לרב נחמן הא עולא הא ר' אלעזר כו' א"כ מבואר מזה דעולא לאו אליבא דר' אלעזר קאמר אלא דגם עולא בעצמו ס"ל כן דגובין מן העבדים ע"ש ברש"י וכדמשמע לישנא הא עולא הא ר' אלעזר. כו'. ולפ"ז דס"ל לעילא גובין מן העבדים ע"כ ס"ל שעבודא דאורייתא דאי לאו דאורייתא הא לענין מילי דרבנן כו"ע ס"ל עבדי כמטלטלי דמי ואמאי גובין. וא"כ בב"ב (דף קע"ה) דקאמר הגמ' איפוך דרבה לעולא ודעולא לרבה ופריך והאמר עולא דבר תורה בע"ח בזיבורית פי' וא"כ מוכח דסבר שעבודא דאורייתא. ובאמת קושיית הגמ' אינו מובן. כמוש"כ התוס' שם דמיני' דידי' פשיטא דגובין ואמאי לא פריך הש"ס מהא דס"ל לעולא דגובין מן העבדים דשעבודא דאורייתא. ואפשר לומר דהא דקאמר הא עולא זה לפי האמת דמסיק שם הש"ס דעולא סבר שעבודא דאורייתא אבל הש"ס לא מצי פריך מינה משום דאיכא למדחי ולמימר דלר' אלעזר אמר כן ולדידי' לא ס"ל כן. ובתוס' יבמות (דף ס"ז) בד"ה בנכסים מועטין כתבו סוגיא דהכא סברי דעבדי כמקרקעי דמי כר"א דאמר בפ"ק דב"ק גובין מן העבדים ומיהו אין הלכה כן. והרי מזון האשה והבנות לכו"ע דרבנן ואפי"ה איכא דסבר דכקרקעי דמי:

והנה הרשב"א בפ"ק דקדושין שם כתב דהלכתא דשעבודא דאורייתא מהא דס"ל לרבא יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה מהן והוא כמוש"כ לעיל דס"ל כפי' ר"ת בתוס' ב"ב (דף קכ"ה) ד"ה לטעמייהו דלפי' רשב"ם לא מוכח מידי מזה. ע"ש:

ועוד ראי' נ"ל דרבא ס"ל שעבודא דאורייתא מהא דס"ל בגיטין (דף נ') שט"ח היוצא על היתומים אם כתוב בו שבח גובה מן העידית דס"ל שעבודא דאורייתא. אלא דהראשונים בגיטין שם דחו זה. דלעולם נוכל לומר דשעבודא לאו דאורייתא ושאני החם דשיעבדו בפירוש לכן שעבידא דאורייתא. עיי"ש:

ובזה יתיישב היטב לשון רש"י ז"ל בפסחים (דף ל"א) ד"ה וזקפן עליו במלוה וז"ל שלא הי' מעות לשמעון שפסק על שדה זו וכתב לראובן שטר עליהן ושעבוד נכסיו לו עליהן עכ"ל. והוא תמוה לכאורה שהוצרך לפרש כל זה אשר כתב שטר ושעבוד נכסיו עליהן וכבר עמדו בזה המפרשים. אך לפ"מ שנתבאר לעיל יתיישב על נכון דדעת רש"י ז"ל פסוק כמ"ד שעבודא ל"ד וכדמשמע ממש"כ שם בפסחים (דף ל"א) בד"ה דינא וז"ל דמטלטלי דיתמי לא שיעבדוהו חכמים לבעל חוב עכ"ל ומשמע דהא דמיני' גובה הוא משום דחכמים שיעבדוהו למלוה ואף דיש לפרש כוונת רש"י עפ"י דעת הרשב"א בקדושין דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח הוא מדרבנן אבל מדאורייתא משתעבדי מ"מ קשה להעמיס כן בכוונתו ויותר נראה דס"ל דעיקר שיעבודא לאו דאורייתא וא"כ תקשה הא רבא דקאמר ואי פקח הוא וכו' דס"ל יתומין שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה מהן דשעבודא דאורייתא. וצריכין אנו לפסוק כרבא דהוא בתרא לכן פי' משום דמיירי בשעבדו בפירוש שכתב שטר ושיעבד נכסיו ורש"י לשיטתו בקדושין (דף י"ג) דשעבדו בפירוש שעבודא דאורייתא וא"ש:

וכן נ"ל דעת רשב"ם דבשיעבדו בפירוש שעבודא דאורייתא שפי' בב"ב (דף קע"ד) בהא דס"ל לר"פ פריעת חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו דזהו במלוה ע"פ אבל במלוה בשטר מודה ר"פ דגבינן מיחמי דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב ומוטלת עליהם לפרוע בע"כ עיי"ש ובתוס' הקשו עליו מהא דבערכין (דף כ"ב) משמע דגם במלוה בשטר ס"ל דאינו אלא מצוה עיי"ש לכן לשיטתם פירשו שם בעובדא דרבא בר שרשום דלא כר"פ אף דמיירי בשטר עיי"ש. אבל דעת רשב"ם נראה לפי מה שפירשו ראשונים דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולכן אינו אלא מצוה. וכיון דשעבודא לאו דאורייתא גס שטר לא מהני. וכמוש"כ הרשב"א בקדושין שם מהא דס"פ ג"פ:

ומה שתמהו בתוס' ע"ו דהא סוף סוף גובין מיני' ויש לתרץ דהא יש חקירה למ"ד שעבודא דאורייתא אי הוי מטעם ערבות או מטעם קנין שקנה בכסף ההלואה את הקרקע וגם במטלטלין ד"ת מעות קינות אלא שהתנה שאם יתן לו את כספו יחזיר לו הקנין וע"כ למ"ד שעבודא דאורייתא יליף מויוצא אליך את העבוט דכסף קונה וכו' אי מיירי בשעת הלואה דאז הוי כקנין משא"כ שלא בשעת הלואה דמלוה אינו קונה ורק מצוה לפרוע בע"ח וכופין ע"ז ככל מ"ע כמבואר בכתובות (דף פ"ו) ועד שאתה כופיהו בגופו יורדין לנכסיו. אבל שיעבדו בפירוש הוא מטעם ערבות וכדמשמע מרש"י גיטין (דף נ') בד"ה מדאורייתא ובכתובות (דף ק"ב) עיי"ש:

ועיין ערכין (דף ו') רבא אמר דכו"ע מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין והיינו משום דשעבודא לאו דאורייתא. וקשה לתוס' גיטין (דף נ') שכתבו דרבא ס"ל שעבודא דאורייתא ועיין רשב"א פ"ק דקדושין שהקשה כן וכתב דשמא גרסינן רבה ועוד כו"ע דההיא מתניתא קאמר ולי' לא ס"ל ויש לנו כיוצא בזה ביבמות פרק ר"ג דכו"ע יש תנאי בחליצה ואע"ג דקי"ל דאין תנאי בחליצה ויש אחרות בתלמוד כיוצא בזה ע"כ. ועיין תוס' סנהדרין (דף ו') ד"ה דכו"ע שכתבו כיוצא בזה. [ובכללים שלו הבאתי הרבה סוגיות כאלה] ולפ"ז מתורץ מה שהקשיתי לעיל מהא דאר"נ בכתובות דכו"ע בע"ח מאוחר מה שגבה לא גבה דמוכח מזה דס"ל שעבודא דאורייתא להר"ן שם דיש לומר דכו"ע דההיא פלוגתא קאמר ולי' לא ס"ל:

כתב הרשב"א שם וז"ל ולענין פסק הלכה קי"ל דשעבודא דאורייתא דהא רב ור' יוחנן ושמואל ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן עכ"ל מלשון זה מבואר דהלכה כר' יוחנן נגד רב ושמואל דהא תרווייהו רב ושמואל ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ומדלא הזכיר גם ר"ל דס"ל כוותי' דר' יוחנן מבואר מזה דאף ר' יוחנן לחודי' דהיכא דפליג עם רב ושמואל הלכתא כוותי'. ולשיטתו אזיל שכ"כ הר"ן בשמו בפ"ג דקדושין יעויי"ש:

אמנם הרא"ש (בפכ"ב דשבת סי' ד') כתב דהיכא דרב ושמואל בחדא שיטתא קיימי הוי ר' יוחנן חד. ואין דבריו של אחד במקום שנים עיי"ש. ובתוס' בכורות (דף כ"א) כתבו בה"ג פסק כר' יוחנן ובביצה (דף ד') אמרינן רב ור' יוחנן הלכה כר"י. ובפ' מי שהוציאוהו אמרינן שמואל ור"י הלכה כר' יוחנן עכ"ל שם והרי התם לדברי רב ושמואל אין הבכור חולין וודאין ולית להו סברא דאודועי הוי מודע לי' ואעפ"כ הלכה כר"י לגבי רב ושמואל וזהו כשיטת רשב"א הנ"ל, והרא"ש לטעמי' כתב בבכורות שם (סי"ג) דאין הלכה כר"י משום דאין דבריו של אחד במקום שנים וכמוש"כ בשבת. ועיין תוס' כתובות (דף ד') ד"ה אבל שפסקו כר"י לגבי רב ושמואל ועיי"ש שפסקו כן בשם ה"ג והיינו דבה"ג לטעמי' אזיל שפסק כן בבכורות אלא דצ"ע דהרא"ש בכתובות שם ס"ל כתוס' וסותר למש"כ בשבת ובבכורות וכמוש"כ הרא"ש בכתובות שם. כ"כ בראשית הגז סי א' ועיין מעדיו"ט וברא"ש פ' במה בהמה (סי' ה') ובפ"ה דב"ק (סי' י"א) וכן בגיטין בפ' הזורק (סי' ו') ובפ"ק דב"מ ועוד דוכתי טובא דמבואר שם להדיא דעתו דהלכה כר"י לגבי רב ושמואל עיי"ש:

וכן נ"ל להוכיח מתוס' ב"ק (דף ק"ד) ד"ה ור"י שכתבו וז"ל ונראה דהלכתא כרב חסדא דשליח שעשאו בעדים הוי שליח. דהא ר' יוחנן ור"א קיימי כוותי' ואע"ג דשמואל קיימא כרבה קיי"ל דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן וה"ה דלגבי שמואל הלנה כר"י עכ"ל ודבריהם תמוהין לכאורה שכתב' דאע"ג דשמואל