אורח משפט רב

והא דכתבו ז"ל דהא דס"ל לר"פ פריעת בע"ח מצוה הוא משום דס"ל שעבודא לאו דאורייתא זה אינו אלא לפי"מ שכ' התוס' בב"ב (דף קע"ד) ד"ה ואם דגם במלוה בשטר ס"ל כן ומש"ה לשיטתם כתבו שם (בדף ל"ג) דההיא עובדא דרבא בר שרשו' הוא דלא כר"פ אף דבמלוה בשטר מיירי. אבל לפי מש"כ הרשב"ם בב"ב (דף קע"ד) ד"ה דלהכי דבמלוה בשטר גם ר"פ מודה לפי"ז הי' צריך להיות דשעבודא דאורייתא ובאמת מבואר ס"פ ג"פ דמאן דאית לי' של"ד גם בשטר שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לא יתכן זה. ובודאי לדידי' אין זה ענין להך פלוגתא דשעבודא דאורייתא או לא וצ"ע בזה. ואפ"ל דהרשב"ם ס"ל כרש"י בקדושין (דף י"ג) דאיכא מ"ד דס"ל דבשטר שעבודא דאורייתא. וכמו שכתב תוס' רי"ד שם וא"כ גם ר"פ דס"ל של"ד במלוה ע"פ במלוה בשטר מודה דשעבודא דאורייתא כן נ"ל:

והנפ"מ אי שעבודא דאורייתא או ל"ד מפורשת היא לענין אי גובין מהעבדים דאי שעבודא לאו דאורייתא אין גובין מהעבדים. וכתבו התוס' בב"ק (דף י"ב) וז"ל אע"ג דבכמה דוכתין אשכחן דכמקרקע דמי לענין אונאה ושבועה אור"י דהכא לא מיירי אלא במילי דרבנן. ולגבות מיתמי ומלקוחות וסבר שעבודא ל"ד עכ"ל מבואר מדבריהם אלה דאי אין גובין מהעבדים הוא משום דשל"ד ולענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי ולכן אין גובין מהם. וכן משמע בתוס' כתובות (דף פ"ד) ד"ה ויתיב רבי אבא גבייהו. וז"ל משמע הכא דסבר ר' אבא דעבדי כמטלטלי דמי ואע"ג דבב"ב (דף קכ"ח) שלח ר' אבא הלכה גובין מן העבדים הא אמרינן התם במסקנא דאין גובין איתמר עכ"ל. הרי שכתבו דהא דאין גובין מן העבדים הוא משום דכמטלטלי דמי והרי הא בעלמא קי"ל דעבדי כמקרקעי דמי וע"כ כתירוצם בב"ק משום דשעבודא ל"ד ולענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי ולקמן יתבאר דיש לפרש כוונת התוס' בכתובות הלז באופן אחר:

ועפ"י כלל זה הקשה הש"ך דברי הרא"ש אהדדי דס"ל שעבודא דאורייתא ואפי"ה פסק דאין גובין מהעבדים. ותירץ באו"ת דס"ל להרא"ש דגם אי שעבודא דאורייתא אין גובין מהעבדים. אף דלשאר מילי דאורייתא עבדי כמקרקעי דמי משום דהוי מקרקעי דניידי ויכול הבע"ח להבריחן ולא סמיך דעתו דמלוה עליהן עיי"ש ובאמת הש"ך בעצמו לקמן (סי' צ"ה וסי' שס"ג ס"ק ג') תי' כן לקושייתו על הרא"ש דעבדים שאני משום דלא סמכא דעתו דמלוה עליהן. וכן מבואר סברא זו ברשב"ם בב"ב (דף קכ"ח) וכן כתבו התוס' ביבמות (דף צ"ט) בד"ה הא מני וז"ל אע"ג דבכל דוכתא אמרינן עבדים הוקשו לקרקעות הכא יש לחוש בהם כמטלטלי דלא סמכא דעתו עילוייהו לפי שמתים ובורחים וללישנא דחשוב להו מקרקעי סבר דסמכא דעתו עילוייהו כמו קרקעות עכ"ל:

ובזה ניחא הא שכתבו התוס' בב"ב (דף מ"ד) ד"ה עשה עבדו אפותיקי ומכרו. וז"ל ואפי' אי סבר רבא עבדי כמקרקעי דמי נקט אפותיקי לאשמועינן בין בשטר בין בע"פ עכ"ל. וקשה לי על דבריהם אלה דמאי כוונתם בזה שכתבו אי סבר רבא עבדי כמקרקעי דמי אי נימא דספיקם הוא אי בכל מילי לענין אונאה ושבועה ס"ל לרבא עבדי כמקרקעי דמי וכדמצינו מחלוקת התנאים בב"מ (דף ק') לא ידענא מקום ספק בזה דהא להדיא ס"ל לרבא לענין שבועה דעבדי כמקרקעי דמי וכדאמרינן בקדושין (דף כ"ח) עד היכן גלגול שבועה אר"י א"ר דא"ל השבע לי שאין עבדי אתה. ההוא שמותי משמתינן לי' כו' אלא אמר רבא השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי האי טענתא מעליתא הוא ממונא אית לי' גבי' רבא לטעמי' דאמר רבא ע"ע גופו קנוי אי הכי היינו קרקע מהו דתימא קרקע הוא דעבדי אינשי דמזבני בצנעא אם איתא דזבין קלא אית לי' קמ"ל. ופרש"י בד"ה גופו קנוי ואינו טענת מטלטלין הרי להדיא דס"ל עבדי כמקרקעי דמי אפילו בעבד עברי וכ"ש בעבד כנעני. ואי נימא דמקום ספיקם הוא אי לענין זה סבר עבדי כמקרקעי דמי וכסברתם בב"ק (דף י"ב) דאע"ג דלענין שבועה עבדי כמקרקעי דמי מ"מ לענין גביי' מן העבדים עבדי כמטלטלי דמי משום דשעבודא לאו דאורייתא ולענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי. ולכן כתבו ואפי' אי סבר רבא עבדי כמקרקעי דמי היינו אי סבר שעבודא דאורייתא ומספקא להו אי ס"ל לרבא שעבודא דאורייתא. גם בזה לא ידעתי מקום ספיקם דהא להדיא כתבו התוס' בגיטין (דף נ') דרבא דס"ל שט"ח היוצא על היתומים אם כתוב בו שבח גובה מן העידית משום דס"ל שעבודא דאורייתא ולא ס"ל לחלק כמוש"כ הראשונים שם דהתם שאני דשעבדו בפירוש. דלטעמייהו אזלי שכתבו בב"ב (דף קע"ה) דאי ס"ל שעבודא לאו דאורייתא גם שיעבדו בפירוש לא מהני וא"כ רבא דס"ל דגובה מן העידית צ"ל דשעבודא דאורייתא וכ"כ הרשב"א בפ"ק דקדושין דרבא ס"ל שעבודא דאורייתא מהא דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה מהן ע"ש א"ו צ"ל כוונתם דעיקר ספיקם הוא דגם אי ס"ל שעבודא דאורייתא מ"מ לענין גובין מן העבדים יש לומר דס"ל דכמטלטלי דמי משום דלא סמכא דעתי' וזהו שכתבו ואפי' אי ס"ל דעבדי כמקרקעי דמי פי' גם לענין זה ס"ל כמקרקעי דמי משום דס"ל דסמכא דעתי' עלייהו כמו קרקעות וכמוש"כ תוס' ביבמות דמאן דס"ל גם לענין זה עבדי כמקרקעי דמי משום דס"ל דסמכא דעתי' עילוייהו. והא דצריך אפותיקי לאשמועינן בין בשטר בין בע"פ כן נ"ל נכון בזה:

וראי' לזה דאנו צריכין להך סברא דלא סמכא דעתי' בעבדים הוא מהא דהרשב"א בפ"ק דקדושין כתב דשעבודא דאורייתא מהא דס"ל לרב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה מהן. וזהו שיטת ר"ת בתוס' ב"ב (דף קכ"ה) ד"ה לטעמייהו דפי' הא דהקשה הגמ' על ר"נ דס"ל גבו קרקע אין לו מהך דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ת חוזר וגובה מהן ומשני הגמ' טעמא דבני מערבא קאמר ולי' לא ס"ל. דר"נ באמת ס"ל אם גבה קרקע או מעות יש לו מכח הך דיתומים שגבו קרקע עיי"ש. ולא ס"ל כפי' רשב"ם משום דלמסקנא אמרינן טעמא אחרינא אית בי' משום דמשתעבד מדר' נתן וא"כ מוכח ע"כ דהך דיתומים שגבו קרקע תליא בהך אי שעבודא דאורייתא דאי אמרינן זהו אף למ"ד של"ד א"כ מאי פריך מיני' על הא דר"נ דאמר גבה קרקע אין לו. דהא י"ל דר"נ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולכך גבה קרקע אין לו כמבואר בס"פ גט פשוט. ומ"מ ס"ל דיתומים שגבו קרקע וכו' דזהו לא תליא כלל בשעבודא דאורייתא. א"ו דגם הך תליא בשעבודא דאורייתא. ושפיר פרכינן אהדדי כ"כ בתומים וזהו ג"כ שיטת הרשב"א הנ"ל דהוכיח מהך דיתומים שגבו קרקע דשעבודא דאורייתא:

ובזה אתי שפיר הא דמבואר בב"ב (דף קנ"ז) א"ל ר' נחמן זעירא חברין תרגמא מצוה על היתומין לפרוע חובת אביהן מתקיף לה רב אשי מלוה ע"פ הוא. ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה ע"פ אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות. די"ל דרב נחמן דלא חש להאי פירכא דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין דלשיטתו אזיל דס"ל שעבודא דאורייתא וגם מלוה ע"פ גובה מן היורשים:

והא דאמרינן בגיטין (דף נ') אמר מר זוטרא ברי' דרב נחמן משמי' דרב נחמן שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית דכתבו התוס' שם דמבואר מזה דס"ל לרב נחמן דשעבודא ל"ד. י"ל דס"ל לר"ת ורשב"א כתי' שני בתוס' גיטין שם דלא פליג רבנן ביתמי ולעולם ס"ל לר"נ שעבודא דאורייתא וע"כ צ"ל כן להר"ן ז"ל בכתובות בפרק מי שהי' נשוי שכתב דמאן דס"ל בע"ח מאוחר מה שגבה לא גבה הוא משום דשעבודא דאורייתא וע"כ בע"ח ראשון קדים וא"כ רב נחמן דאמר דכו"ע סברי בע"ח מאוחר מה שגבה לא גבה ס"ל שעבודא דאורייתא וא"כ ליכא למימר כמוש"כ התוס' דס"ל לר"נ של"ד וע"כ צ"ל