אורח משפט רא

אלא אגברא דהוא ככל מצוה אי אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי:

ומעתה י"ל דבגיטין (דף ל"ו) דפריך ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקנו רבנן דתשמט אמר אביי שוא"ת הוא. רבא אמר הפקר ב"ד הפקר דאביי ורבא כל חד אזיל לשיטתו דהרי הא דפריך ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא ואמור רבנן דתשמט הוא משום דהוי איסור לא תעשוק וכמו שפירש"י שם בד"ה ואמור רבנן דתשמט ונמצא הלוה גזלן על פיהם ע"כ וס"ל דזהו עשק זהו גזל כבר"פ איזהו נשך ולכך כתב דהלוה גזלן על פיהם. וע"ז משני אביי שוא"ת הוא ולשיטתו דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וכמוש"כ התוס' בגיטין (דף נ') בד"ה כיון ע"ש וזהו שפרש"י שוא"ת והלוה הזה שב ובטל ואינו עושה המצוה לפרוע חובו ע"כ. והיא דמשני דאין זה גזל אלא מצוה בעלמא ולכך הוי שוא"ת ויכולין רבנן לעקור מצוה בשוא"ת. משא"כ רבא דס"ל שעבודא דאורייתא וכמוש"כ התוס' בגיטין (דף נ') שם ולכך לשיטתו ליכא להאי תירוצא דשו"ת דלא מהני דהא איכא ל"ת דלא תעשוק. ולכך משני דאע"ג דאיכא איסור גזל מ"מ תקנו רבנן דתשמט דהפקר ב"ד הפקר וזה נכון ומדוייק היטב לשיט' רש"י ג"כ:

ועיין במרדכי פ' הכותב שכתב וז"ל לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימא דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חברו כו' ופר"ח ורא"ף וכן ריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ הרי דס"ל דהוי דאורייתא ורק ביתומים לבד הוי מצוה דרבנן:

ובשעה"מ הקשה דא"כ למה אמר אביי בגיטין (דף מ"ד) נקטינן טימא טהרות של חברו ומת לא קנסו בנו אחריו מ"ט היזק שאינו ניכר ל"ש היזק ולדידי' קנסו לברי' לא קנסו. תיפוק לי' דאפילו אי היזק שאינו ניכר שמי' היזק אינו גובה מבנו משום דשעבודא לאו דאורייתא ואינו גובה מן היורשים וכ' דצ"ע בזה. ונ"ל בפשיטות דהתוס' בב"ב (דף קנ"ז) כתבו דאפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים דשעבודא לאו דאורייתא מ"מ מצוה איכא אלא דאין כופין כן כתב הריטב"א פ"ק דקדושין דמצוה בעלמא איכא עלייהו ויתמי משום דלא להוי אביהם לוה רשע ולא ישלם משא"כ דקנס דלא קנסו בנו אחריו אפי' מצוה בעלמא ליכא כיון דגם דבהם פטור מדינא אלא מטעם קנס חייב ולדידי' קנסו אשא"כ הם פטורים לגמרי מדלא כתבו הפוסקים דמצוה איכא ממש"כ (בסי' ק"א) במטלטלי דיתמי. א"ו דבזה פטורין לגמרי ככן קאמר מטעם קנס ולא קאמר מטעם שעבודא לאו לאורייתא דהנפ"מ דגם מצוה ליכא בזה. עוי"ל דס"ל לאביי דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ולכך אי הוי היזק הוי בכלל כל נזקין דככתובה בשטר דמי' ושעבודא דאורייתא לכך קאמר דליש היזק ולא קנסו בנו אחריו:

ולדעת הראשונים דפלוגתא דר"פ ורב הונא ברי' דר"י תליא אי שעבודא דאורייתא או לא י"ל הא דאמרינין בערכין (דף כ"ב) אר"י אמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן ור' יוחנן אמר אף לכתובת אשה ופריך ממתניתין דשום היתומים ועוד פרכות ומשני כשחייב מודה. והרי הך תירוצא אינו אלא לר"ה ברי' דר"י דס"ל משום צררי. ולכך כשחייב מודה גובין משא"כ לר"פ לא מהני חייב מודה וכמבואר שם בסוף הסוגיא וא"כ לר"י לשיטתו שפיר משני. כיון דר' יוחנן ס"ל בב"ב (דף קע"ה) שעבודא דאורייתא ולכך מהני כשחייב מודה וכן ס"ל לרב אסי דשעבודא דאורייתא בקדושין (דף י"ג) א"ר אסי אמר ר' יוחנן אע"ג שלא הפרישה מחיים אלמא קסבר שעבודא דאורייתא ואע"ג די"ל דרב אסי לא ס"ל אלא במלוה הכתובה בתורה מ"מ שפיר משני די"ל דס"ל שעבודא דאורייתא אף במלוה שאינה כתובה בתורה. והא דאמר ר"י אמר שמואל בקדושין שם (דף י"ג) והוא שהפרישה מחיים וכו' אלמא קסבר שעבודא לאו דאורייתא. ובערכין קאמר ר"י אמר רב אסי דאין נזקקין לנכסי יתומים א"כ לדידי' לא מהני כשהחייב מודה ומאי משני התם כשחייב מודה וצ"ל דהתירוץ אינו אלא לרב אסי ור' יוחנן אבל לר' יהודה באמת יתרץ כמו ר"ה ברי' דר"י שם בסוף הסוגיא בקיבל לזו ולא לזו ע"ש:

ובתוס' ב"ב (דף ה') הוכיחו מהך סוגיא דערכין דאין גובין מיתמי אפילו תוך זמנו ודלא משני בערכין דהך מתני' דמצינו דגובין מיתמי מיירי בתוך זמנו א"ו דאפילו בתוך זמנו אין גובין ומסיימי ואין לומר דההיא סוגיא סברה כטעמא דר"פ דהא במסקנא משני כשחייב מודה והאי טעמא ליתא אליבא דר"פ ע"כ. ואמאי לא הוכיחו דא"א לומר דאתיא כר' פפא בלי המסקנא דהא לר"פ שעבודא לאו דאורייתא. ור' יוחנן ור' אסי ס"ל שעבודא דאורייתא. וצ"ל דלא רצו כ"כ להאריך אבל שפיר יש הוכחה גם מהך דשעבודא דאורייתא דלא אתיא כר"פ וממילא מוכח דאין גובין מיתמי אפילו תוך זמנו:

ובהא דנחלקו רבוותא אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא. לכאורה יש ראי' דקיי"ל שעבודא לאו דאורייתא מהא דאמרינן בב"ב (דף קכ"ד) אר"י אמר שמואל אין הבכור נוטל פי שנים במלוה. והרי בב"ב (דף קע"ה) אמרינן ורבה אמר אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסים בני חורין מ"ט שעבודא לאו דאורייתא ומי אמר רבה הכי והאמר רבה כו' קרקע יש לו אלמא דשעבודא דאורייתא וכו' לטעמי' דבני מערבא קאמר ולי' לא סבירא לי'. דבני מערבא דס"ל דבכור נוטל פי שנים ס"ל שעבודא דאורייתא משא"כ לרבה דס"ל של"ד ואין בכור נוטל פי שנים. וא"כ שפיר אר"י אמר שמואל אין הבכור נוטל פי שנים לשיטתי' דס"ל בב"ב (דף קע"ה) של"ד. וא"כ אנן דקיי"ל כן דאין בכור נוטל פי שנים במלוה וכמבואר ברמב"ם ה' נחלות. ובטוש"ע (סי' רע"ח) א"כ מבואר דשל"ד ותמיהני לכאורה שלא הביאו ראי' מזה:

וי"ל דהא דבכור נוטל פי שנים לבני מערבא הוא בשטר דוקא כדמשמע מפרשב"ם בב"ב (דף קכ"ד) אהא דשלחו מתם בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית וס"ל דכגבוי דמי. וקרינן בכל אשר ימצא וא"כ שפיר פריך לרבה דאמר גבו קרקע יש לו וא"כ מאחר דכגבוי דמי שפיר הוי שעבודא דאורייתא. והוי המכירה שמכר ללקוחות כמכר דבר שאינו שלו. אבל לדידן דקיי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי בסוטה (דף כ"ה) אף דשעבודא דאורייתא מ"מ לא הוי מוחזק שיטול פי שנים. ואף שכתבו התוס' בסוטה שם דבחוב ברור לכו"ע הוי כגבוי הוא דהנתבע אינו מוחזק אבל לא הוי ברשות המלוה כ"ז שלא גבה וכמוש"כ (בסי' י"ב) בזה. וא"כ לא הוי מוחזק ולא שייך בכל אשר ימצא, וא"כ אין ראי' מזה דשעבודא ל"ד הוא:

ובזה מיושב קושיית הפ"י בגיטין (דף נ') שהקשה איך כתבו תוס' שם דאביי ס"ל של"ד. והא איהו ס"ל דבע"ח למפרע הוא גובה בפסחים (דף ל"א) וא"כ בודאי שעבודא דאורייתא והוכיח כן מהא דב"ב (דף קע"ה) דפריך מהא דס"ל לרבה נבו קרקע יש לו ולהנ"ל ניחא. דהתם בבכור בעינן אשר ימצא והוא מטעם כגבוי משא"כ לדידן דלא הוי כגבוי אף דס"ל למפרע הוא גובה של"ד:

עוי"ל דיש חקירה אי שעבוד מטעם ערבות או מטעם קנין (עיין מש"כ לקמן מזה) ואם כן לא הוי מוחזק אלא אם הוא מטעם קנין לפי סברתם וע"כ פריך אי גבו קרקע יש לו א"כ כ"ש דגובה מלקוחות. משא"כ לדידן י"ל דהוא מטעם ערבות לכן אין הבכור נוטל פי שנים דאינו קנין ולא הוי בכל אשר ימצא ומתורץ קושיית הפ"י. ובזה מתורץ קושיית תוס' בב"ב (דף קכ"ו) דר"פ ס"ל דאין בכור נוטל פי שנים במלוה ואיהו ס"ל שעבודא דאורייתא דבכור שאני דאינו מוחזק שיהא שייך אשר ימצא: