אורח משפט קצט

כשנים עכ"ל. ובזה ניחא מש"כ הרמב"ם (פ"א מה' סוטה הי"ד) ואפי' אם הי' העד הטומאה בזה מעדי סתירה. וכתב הכס"מ מאי קמ"ל בזה דמאי גריעותא הוא זה משום שהי' מעדי סתירה. ולפ"ד התוס' הנ"ל א"ש דקמ"ל דל"א בזה אדם קרוב אצל עצמו. והרמב"ם ז"ל (פ"א מה' ממרים ה"ז) כתב וזו עדות האחרונה אפי' היו השנים הראשונים הם אחרונים. וכ' הכס"מ ואפשר שלמד כן מהא דתנן במרובה (דף ע"ב) גנב עפ"י שנים וטבח על פיהם או עפ"י שנים אחרים משלם תשלומי דו"ה עכ"ל. הרי דהתם חתר. למצוא מקור לזה. ובה' סוטה כתב איני יודע מאי קמ"ל בזה:

ולי נראה דלמד כן מהא דתנן בגיטין (דף ס"ג) האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שני כתי עדים שנים שאומרים בפנינו אמרה. ושנים שאומרים בפנינו קבל וקרע אפי' הן הראשונים והן האחרונים. והרי להדיא לשון הרמב"ם ז"ל בה' ממרים כלשון המשנה. וכבר כתבו התוס' שם בגיטין וז"ל וא"ת מאי אפילו. אדרבא הכי עדיף טפי דלא הוי חצי דבר וי"ל משום דבכת אחת דומה לשקר דהיכי מתרמי שהיו בשעת אמירה ובשעת קבלה וגבי גט הוה לן למיחש שמא שכרם האשה כדאשכחן בסוף פרקין באומר אמרו שמא תשכור עדים עכ"ל. וה"נ הי' לן למיחש בעד טומאה דהיכי מתרמי שהי' אצל שני המעשים וכן גבי בן סורר ומורה בודאי הי' איכא למיחש דסהדי שקרי נינהו מאיזה טעם. אלא דהתוס' ס"ל דהא דלא תירצו כן בעלמא בשור המועד ובחזקה וכדומה הוא משום דבגיטין הי' איכא למיחש שמא שכרה העדים משא"כ בעלמא לא מצינו כן. כנ"ל:

הרמב"ם (פי"ז מה' סנהדרין ה"א) כתב כיצד מלקין את המחוייב מלקות כפי כחו שנאמר כדי רשעתו במספר וזהו שנאמר ארבעים שאין מוסיפין על הארבעים אפילו הי' בריא וחזק כשמשון אבל פוחתין לחלוש שאם יכה לחלוש מכה רבה בודאי הוא מת לפיכך אמרו חכמים שאפילו הבריא ביותר מכין אותו ל"ט שאם יוסיף לו אחת נמצא שלא הכהו אלא ארבעים הראויות לו ע"כ. ועיין הכס"מ שכתב ומדברי רבינו נראה שמה שאינו לוקה מ' שלימות הוא תקנת חכמים שכך כתב לפיכך אמרו חכמים. ולמד כן ממה שאמר רבה שם כמה טפשאי שאר אינשי דקיימי מקמי' ס"ת ולא קיימי מקמי' גברא רבא דאלו בס"ת כתיב ארבעים ואתו חכמים ובצרי חדא. הרי שחכמים הם עשו כן כו' ע"כ. ואינו מספיק דמנא לו להרמב"ם טעם זה דמכין אותו ל"ט משום שאם יוסיף לו אחת נמצא שלא הכה אלא ארבעים הראויות לו:

לכן נלפע"ד דדברי הרמב"ם המה מהמדרש רבה פ' קרח (פרשה י"ח) וכן הוא בתנחומא שם. ארבעים יכנו לא יוסיף כנגד מ' קללות שנתקללו נחש ואדם וחוה והאדמה. ופחתו חכמים אחד משום לא יוסיף ע"כ. וזהו שביאר לנו הרמב"ם עפ"י המדרש רבה הנ"ל דמדכתיב כדי רשעתו במספר ארבעים יכנו ולא כתיב ארבעים במספר משמע דנותנין לפי האומד וכמוש"כ הלח"מ. ולזה אמרו חכמים דאפילו הבריא ג"כ אינו אלא ל"ט כדי שלא יוסיף וזה נכון וברור:

ומעתה נכון לשון הרמב"ם שכתב שם (פט"ז הי"ב) אם מת תחת ידו פטור ואם הוסיף רצועה אחת על האומד ומת ה"ז גולה ואם לא מת הרי החזן עבר על מצות ל"ת שנאמר לא יוסיף ע"כ. ובמס' מכות (דף כ"ב) איתא סתמא ואם הוסיף רצועה אחת ה"ז גולה. והרמב"ם הוסיף על האומד ואולי הי' גירסתו כן בהגמ' כדמשמע שם ברש"י. ולהנ"ל דוקא על האומד. לפי שמסיים ואם לא מת איכא לא יוסיף דבזה דוקא באמדו לפחות הוא דשייך לא יוסיף. משא"כ אם בן ל"ט הוא לכתחילה דגבור הוא. ליכא לא יוסיף דאינו אלא תקנת חכמים. משא"כ באמדו לפחות דהוא דאורייתא משום כדי רשעתו שפיר איכא לא יוסיף. ובפשיטות י"ל דבבריא לא שייך הוסיף אחת ומת כיון דיכול לקבל יותר ולא שייך אלא באמדוהו לבד:

במכות (דף כ"ג) ת"ר מכה רבה אין לי אלא מכה רבה מכה מועטת מניין ת"ל על אלה א"כ מה ת"ל מכה רבה לימד על הראשונות שהן מכה רבה. ועיין פרש"י וריטב"א שם מש"כ בזה. ולענ"ד נראה דרש"י בכריתות (דף ב') כייל האי כללא דכ"מ שנאמר הרבה לא פחות משלשה ורבה והרבה אחת הוא, כמו שמבואר במפרש כאן שכתב על רבה הרבה ולעיל (דף כ"ב) תנן אין אומדין אותו אלא במכות ראיות להשתלש. ולכאורה אינו מבואר היכן רמיזא דבר זה. ואפשר לומר משום דתנן החם ומכה אותו שליש מלפניו ושתי ידות מלאחריו ומבואר שם (דף כ"ג) מדכתיב והכהו לפניו כדי רשעתו במספר רשעה אחת מלפניו ושתי רשעיות מלאחריו. אך אכתי הניחא אם יכול לקבל ל"ט אבל אם יכול לקבל עשרים דאין אומדין אותו אלא לי"ח כמבואר במשנה. וכ"כ הרמב"ם בפיהמ"ש. (ובה' סנהדרין פי"ז) מנלן שיהא בצמצום דבקרא לא כתיב אלא ארבעים וזהו שאמר בספרי והובא במפרש כאן. אין לי אלא בזמן שמוסיפין על מנין ארבעים על כל אומד ואומד שאמדוהו ב"ד מניין כו' פן יוסיף מ"מ מכה רבה. אין לי דחייב על לא יוסיף אלא בזמן שהכוהו מכות הרבה על האומד מכות מועטת אפילו שתי מכות או אפילו מכה אחת מניין דאסור להוסיף ת"ל לא יוסיף. לא יוסיף להכותו על אלה על מנין האומד עכ"ל. וזהו שאמר אח"כ א"כ מה ת"ל מכה רבה לימד על הראשונות שהן מכה רבה שהאומד יהא במכה רבה שהן ראויות להשתלש דסתם מכה רבה הן שלש וכמבואר במפרש הנ"ל ומאחר דעל אלה בא על האומד שלא יוסיף קאמר דהאומד הן מכה רבה שהי' מכה משולשת כל חדא הכאה דהיינו שליש מלפניו ושנים מלאחריו. וא"כ מבואר שפיר במקרא דאין אומדין אלא בראויות להשתלש, כן הי' נלע"ד לולי שהראשונים ז"ל לא פירשו כן:

הלכות הלואה סימן לט סעיף א המלוה את חברו בעדים וכו' ואינו גובה מהמשועבדים כו', הרדב"ז (ח"ב סי' תר"י) נשאל הא דקי"ל פריעת בע"ח מצוה אי הוי מצוה דאורייתא כמו מצות שופר ולולב וכדומה או לא הוי אלא מצוה דרבנן. והשיב דלא גרע מצוה זאת משאר מצות ומחויב הלוה מדאורייתא במצוה זו. ונראה להוכיח שכן הוא דעת רש"י ז"ל בגיטין (דף ל"ו) ד"ה שב ואל תעשה. וז"ל הלוה הזה יושב ובטל ואינו עושה המצוה לפרוע את חובו ולא עקר לי' בידים וכי האי גוונא מותר לעקור דבר מן התורה כגון שופר ולולב ודומיהן ביבמות דף צ') דלאו עקירה בידים הוא עכ"ל. הרי דריהטא דלישנא של רש"י ז"ל מבואר דס"ל דפריעת חוב הוי מצוה דאורייתא דחשיב לי' דבר מה"ת. וכן ממש"כ רש"י בכתובות (דף צ"א) בההוא עובדא דקטינא דאביי דלכך אין כופין את היורשים בלא הניח אחריות נכסים כיון דאינו אלא מדרבנן אין כופין מכלל דללוה גופא דכופין כמו דאמרינן בהכותב (דף פ"ו) לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי א"ל תנינא דכופין משום דהיא דאורייתא. וכן משמע בתוס' בהכותב שם. וכן משמע מהא דמבואר לקמן (סי' ע"ג) אם נשבע שלא לפרוע אין השבועה חלה משום דהוי נשבע לבטל את המצוה ואי הוי רק מדרבנן הי' השבועה חלה דומיא דח"ש לר"ל דאינו אלא דרבנן והשבועה חלה. כמבואר בפ"ג דשבועות (דף כ"ג) עיי"ש:

אך במרדכי פ' המקבל (סי' ת"ב) כתב וז"ל אלא ירדהו וינדהו עד שיפרע שפריעת בע"ח מצוה דרבנן עכ"ל. הרי להדיא דס"ל דמצות פריעת בע"ח אינו אלא מצוה דרבנן. ונראה טעמו דמפרש בהא דערכין (ד' כ"ב) דאמרינן שם דאין נפרעין מיתומים קטנים דר"ה בדר"י מפרש טעמא משום צררי ורב פפא מפרש משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו