אורח משפט קצו

תחלת חיובו של זה המיתה. והנה אף דאין עדים זוממין נהרגין עד שיוזמו כולן מ"מ כיון דעדי גניבה יכולין להעיר חצי דבר הו"ל עדות בפני עצמה. והא דמבואר בב"ק (דף כ"ד) בג' עדי מועד דאין נעשין זוממין עד שיזומו כולן. כ' האו"ת דשאני התם דאע"ג דבאו ג"כ לייעד מ"מ יש תועלת בעדותן לחייב ח"נ אבל כאן לא באו אלא להורגו לכן חייבין מיתה. וכ' דהתוס' בב"ק שם בד"ה במכירין לא ס"ל כן דהקשו דנוקמי בנגח שור של הפקר וכדומה. וא"כ אין יכולין לומר לחייב ח"נ באנו דאין כאן חיוב וקשה דא"כ איך קתני בברייתא דאין נעשין זוממין עד שיזומו כולן הא בזה גם כשהוזמה כת אחת תתחייב לשלם וכמוש"כ באמת היש"ש כן. א"ו דתוס' לא ס"ל כן. ונראה דהתוס' לטעמייהו אזלי שפירשו הא דתנן בב"ב (דף נ"ו) בג' כיתות עדי חזקה והן עדות אחת להזמה דאין נעשין זוממין עד שיזומו כולן והרי בעדי חזקה כשהעידו על שנה הראשונה ושני' לא חייבו בעדותן מירי ובודאי להחזיק ביד המחזיק באו להעיד כשיחזיק שנה שלישית ולא לחיובי פרות באו להמחזיק כמוש"כ תוס' שם ואפי"ה יכולין להעיד על חצי דבר כמבואר שם ואפי"ה אין נעשין זוממין עד שיזומו כולן. א"כ ה"ה בג' כתות עדי מועד אף דהעידו על שור של הפקר ולא חייבו מידי בעדותן אין נעשין זוממין עד שיזומו כולן אבל הרמב"ם לשיטתו (בפכ"א מה' עדות ה"ז) שפי' להא דבחזקה עדות אחת להזמה היינו שמשלמין כולן. אבל לענין **(בהרגו מאילו שלא הרגו. אלא ע"כ דכך הוא גזה"כ להאמין המזימין. א"כ אין להאמין המזימין יותר מהניזמין אלא, במה דגילה לן הכתוב כאשר זמם להרוג דאיכא גזירת המלך דכאשר זמם. אבל בהרגו דמצד גזה"כ דכאשר זמם ליכא. א"כ על גוף הרציחה דהרגו נשאר הסברא החיצונית מאי חזית דהמזימין נאמנים והרגו עדים הניזמין להמחויב בחנם דילמא סמוך אהני ועדות אמת העידו והצדק אתם בהריגתם ויש לחושבם כעדים המכחישים זא"ז ומספק אין להורגם אף מטעם רציחה:

עוד נראה לתרץ עפמש"כ הרמב"ן דלכך הרגו אין נהרגין משום דמסתמא כדין הרגו דאלקים נצב בעדת אל [עיין שו"ת ח"ס (חלק חו"מ סי' ל"ב) שכ' דגם לדידן דלא דרשינן טעמא דקרא צריכין לסברת הרמב"ן הנ"ל עיי"ש]. א"כ מהשתא לפי סברת הרמב"ן דאמרינן מסתמא כדין הרגו כנ"ל. ולכך שפיר אין להרוג אותם גם משום רציחה כיון דהרגו אמרינן כדין הרגו:

עוד יש ליישב קושייתם עפ"מ שכתב התומים הטעם דהרגו אין נהרגין משום דהוי עדות שאאילה"ז דדילמא אי הוה חי הי' מודה לדברי העדים הניזמין דמבואר בב"ק (דף ע"ה) דבמודה לדברי העדים הוי עדות שאאילה"ז. אבל כשהוא חי ראינו שלא הודה עיי"ש ביותר ביאור. א"כ לפ"ז אין לחייבם על גוף ההריגה מטעם רציחה דאפשר אם הי' חי והי' רואה שעומדים להריגה הי' מודה לדבריהם. לכן אין להורגם מספק:

וע"ד הפלפול אפשר לתרץ קושייתם ואגב אקדים לתרץ שני קושיות חמורות הא'. מקשים העולם אהא דמבואר בסנהדרין (דף ע"ט. הנסקלין בנשרפין נידונין בסקילה שהשריפה חמורה, וחכ"א נידון בשריפה שהסקילה חמורה. ומקשים לשמואל דאית לי' נקטעה יד העדים פטור משום דבעי קרא כדכתיב. א"כ איך נידונים אפי' במיתה הקלה הא כיון דנתערב ואין אנו יודעים מי עדיהם מי העיד עליהם כיון שאין מכירין מי הם הנסקלין והנשרפין. א"כ אין אנו יכולים לקיים בהם יד העדים ויהי' פטורין לגמרי כבנקטעה יד העדים לשמואל. והנה לר"ש ניחא דסבר שם בסנהדרין (ד' מ"ה) גבי אין לו בהן יד ובהן רגל כו' דלא בעינן קרא כדכתיב. אבל לרבנן שם דקאמרי דאין לו טהרה עולמית משום דבעי קרא כדכתיב קשה, כנ"ל. ודחקו לתרץ דמיירי שהי' עדות אחת לכולן להנסקלין ולהנשרפין. הב' הקשה הגאון מהרי"א ז"ל אמש"כ בשו"ת הרשב"א (סי' שנ"ז) שיכולים ב"ד לצוות לעכו"ם לזרוק פתילה לתוך פיו שאין העכו"ם אלא שלוחו של ב"ד עיי"ש. והקשה הגאון הנ"ל, לשמואל דסבר נקטעה יד העדים פטור דבעינן קרא כדכתיב יד העדים וליכא. א"כ איך יכולים ב"ד לעשות ע"י העכו"ם הא לא הוי יד העדים:

ולכאורה הי' נראה לתרץ בפשיטות דמש"כ הרשב"א דיכולין ב"ד לצוות לעכו"ם הוא דגם גוף מעשה העבירה הי' לפני ב"ד גופה דב"ד הורגים מטעם ובערת הרע וכו' כמבואר בסנהדרין (דף ע"ח ע"א) ובב"ד לא שייך כלל קרא דיד העדים. א"כ שפיר יכולים לעשות ע"י עכו"ם. ובע"כ צ"ל כן דהרשב"א מיירי דוקא דגוף המעשה הי' לפני ב"ד. דהנה לכאורה דברי הרשב"א שכ' שב"ד יכולין לעשות שליח לעכו"ם תמוהין הא אין שליחות לעכו"ם. אבל בהא י"ל כמוש"כ השיטה מקובצת בכתובות דהא דזכין לקטן ומטבילין אותו על דעת ב"ד היינו דאף דזכי' מטעם שליחות ואין שליחות לקטן. מ"מ ב"ד שאני ויכולין לעשות שליח אפילו לפני קטן עיי"ש. וה"נ י"ל כן דהא שכ' הרשב"א דיכולין ב"ד לעשות שליח לעכו"ם הוא משום, דב"ד שאני אבל זהו דוקא אי אמרינן דהרשב"א מיירי דגוף המעשה הי' לפני ב"ד והם עושים השליח לעכו"ם להרוג שפיר אמרינן דב"ד שאני. אבל אי אמרינן דהרשב"א מיירי בכל גוונא אף דהמעשה הי' בעדים א"כ העדים צריכין לעשות שליח להעכו"ם ומכח העדים נעשה העכו"ם שליח להרוג דנוכל לקראותו יד העדים. הדר קושייתינו איך יכולים לעשות עכו"ם שליח. הא אין שליחות לעכו"ם. א"ו דדינו של הרשב"א מיירי דהמעשה גופה הי' בפני ב"ד וכנ"ל. אבל באמת להמעיין בתשובת הרשב"א שם דוחק לומר דמיירי דוקא בהי' המעשה בפני ב"ד. ובזה דהקשינו נוכל לומר כיון דכל ענין מעשה ההריגה הוא בפני ב"ד שפיר גם העדים יכולין לעשות שליח לעכו"ם כב"ד גופה. אבל מ"מ קשה לי לפ"מ שהקשה הרשב"א בקדושין (ד' מ"ב ע"א) אהא דאיתא שם והא קטנים לאו בני שליחות נינהו אלא כדאמר רבה בר"ה כו' ע"ש. והקשה הרשב"א ז"ל והא זכי' הוא מטעם שליחות עיי"ש. ותירץ המקנה שם עפ"י הש"מ הנ"ל דכיון דהחלוקה הי' עפ"י ב"ד שפיר מהני בקטנים אף דאין זכי' לקטן. א"כ הרשב"א שלא תי' כן משמע דלית לי' לסברא זו דב"ד שאני ויכולים לעשות שליח אפילו לקטן ועכו"ם:

והצעתי זאת לפני אאמו"ר הגאון הכ"מ בעודו בחיים חייתו והאיר עיני בתירץ אמתי והעתיק אותו בחיבורו בחלק השני אשר יודפס בעז"ה. וז"ל ג"ל לפרש דיש מצות שאין עשייתן בגוף האדם אלא דהחיוב הוא ההשתדלות שיעשה כך. ודוגמא לזה בתוס' ע"ז (דף כ"ז) במילה שהוא ההשתדלות שיהא מהול. ועיין מש"כ בזה (בסי' שפ"ב) וה"נ מעשה דד' מיתות ב"ד ובערת הרע מקרבך אינו בגופו של ב"ד אלא שעל הב"ד החיוב להשתדל בזה לבער הרע ולענוש בד' מיתות ב"ד. וע"כ לא בעינן שליחות בזה וגם ע"י מי שאינו בר שליחות יוכלו ב"ד להשתדל שיקויים העונש בד' מיתות ב"ד. וזהו שכתב הרשב"א שאין העכו"ם אלא שלוחו של ב"ד. ואין מיתות ב"ד צריך גופו של ב"ד. אלא השתדלותם לבד ואם הי' העכו"ם עושה מעצמו לא הי' מקיימין חיובן בזה. אבל עכשיו שהוא עושה עפ"י שליחותן ואין חיובן אלא שיקויים העונש לחייבי מיתות לכן יוצאין בזה וכן מצות מילה שהחיוב ג"כ על הב"ד. ועכ"ז אין החיוב שימולו בעצמן. וה"נ בחצות שריפה מקיימין אף ע"י מי שאינו בר שליחות עכ"ל שם:

ומעתה נלע"ד דע"כ צריכין לומר כנ"ל דהרשב"א מיירי דגוף הרציחה הי' בפני ב"ד. דאז שפיר יתיישב פי' הרשב"א וכפי' אאמו"ר זצ"ל דאין על הב"ד אלא ההשתדלות דהוא מצד ובערת הרע מקרבך ובאיזה שיהי' סגי כיון שיהי' מבוער)**