אורח משפט קצא

מקבלין אותן. וע"כ שפיר הוצרך להביא מהא דהרגו אין נהרגין וזה נכון:

והרמב"ן פ"ק דמכות כ' איכא דק"ל והרי העדים שאמרו אשתו של פ' זינתה שמפסידין כתובתה ממנה והיא נהרגת ונמצאו זוממין נהרגין ואין משלמין ממון ואיך מקיימין כאשר זמם במקצת ולפימש"כ התוס' בסנהדרין הנ"ל דהואיל ואי מתזמי קמאי חשוב עדות שאילה"ז וה"נ דאף דקלב"מ מ"מ אי תפיס מהני כמוש"כ רש"י בב"מ (דף צ"א) הוי אתה יכול להזימם. מיהו להמהרש"ל שכתב דאם עבדינן החומרא לא מהני תפיסה לא יתיישב זה. וצ"ל כתירוץ הרמב"ן שם המובא בהריטב"א עיי"ש:

דעת הרז"ה דבשטר גם אם העדים אומרים בזמנו כתבנוהו אין מקיימין בהם הזמה דהזמה חידוש היא ואין לך בו אלא חידושו בע"פ ולא בשטר. וקשה מהא דאמרינן במכות (דף ג') אמר ר"י אמר רב עד זומם משלם לפי חלקו מאי משלם לפי חלקו כו' וקשה דלוקמי בכה"ג לפי"מ דקיי"ל לקמן סי' נ"א) דעד אחד בכתב וע"א בע"פ מצטרפין. וא"כ מיירי שהעיד אחד בכתב ואחד בע"פ והוזמו אח"כ דהעד שבשטר אין משלם ומשלם העד שבע"פ לפי חלקו. וי"ל דס"ל כהאומרים לקמן (בסי' ח"י) דאם שנים הזיקו ואחד לאו בר חיובא משלם השני כל הנזק משום דהיכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי. וה"נ כיון דהעד שבשטר פטור וליכא לאישתלומי מיני' משלם כולו, וא"כ איך קאמר משלם לפי חלקו. ולכן הוצרך לאוקמי באומר הועדנו והוזמנו בב"ד פלוני וחייבנו ממון דכיון דלדבריו השני בר חיובא הוא אלא דאינו מודה הוי כברח דלא אמרינן בזה כל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ולהסוברים שם דגם בברח או אי אין לו לשלם משלם כולו הא דבכאן אינו משלם אלא לפי חלקו, צ"ל דס"ל משום דעדים זוממין קנסא לא קנסו בכה"ג לשלם כולו. ולדידהו קשה למה לא מוקי בפשיטות עד זומם משלם לפי חלקו בכה"ג שהלה ברח או אין לו מה לשלם וקמ"ל דלא קנסו לשלם כולו. ובמ"א יתבאר בזה:

בב"מ (דף ד') מבואר דבע"א לא שייך תורת הזמה שאם הוזם אינו משלם דאינו בא אלא לחייב שבועה. ולפי"ז י"ל דגם בב' עדים שאינן מחייבין אלא שבועה ולא ממון דאם הוזמו אין משלמין. ובהעדאת עדים דר"ת בב"מ שם ולקמן (סי' ע"ה) דמחייבין שבועה אם הוזמו אין משלמין. ולפימש"כ המפרשים דבע"א לא בעינן עדות שאילה"ז משום דלא מתקיים בו כאשר זמם י"ל דגם בהעדאת עדים דר"ח לא בעינן עדות שאילה"ז. או י"ל כיון דהעדאת עדים דר"ח יליף מקנס וע"א וכבר ידוע מש"כ התוס' והרא"ש בפ"ק דב"ק דמילתא דאתיא במה הצד יש לו כל דין מה הצד ע"ש. וא"כ צריך להיות דומיא דקנס ובקנס הא בעינן עדות שאילה"ז. אף דיליף גם מע"א ובע"א לא בעינן מ"מ הא צריך להיות גם דומיא דקנס. ולפימש"כ (בסי' ע"ה ובסי' צ') דהאי מה הצד אינו אלא גילוי מילתא י"ל דלא בעינן שיהא דומיא דקנס והוי דומיא דע"א כיון דאין מחייבין אלא שבועה לא בעינן עדות שאילה"ז וצ"ע בזה. ומה שנסתפקו הקצוה"ח בע"א דר' אבא כיון דמחייב ממון אי הוזם צריך לשלם. הנה מבואר להדיא ברמב"ם (פכ"א מהל' עדות ובפ"א דה' סוטה) דע"א המחייב ממון אי הוזם צריך לשלם. הנה קי"ל דהתשלומין של עדים זוממין שייך למי שהעידו עליו כמבואר בב"ק (דף ע"ג) ורש"י ותוס' מס' מנות (דף ג') ורמב"ם פכ"א מה' עדות בכמה הלכות עיי"ש ובטור וכ"ה בפוסקים בכ"ד, והנה הרדב"ז (בח"ג סי' תרכ"ד) נשאל מהר"א ממיץ. מנין שהממון ניתן למי שהעידו עליו. מאחר שהוא קנס יתנו ב"ד למי שירצו כדתנן בחומש ש' תרומה ניתן קרן לבעליו וחומש לכל מי שירצה. והשיב משום דזה דמי לכפל דמשלם למי שמשלם הקרן והיינו משום שנצטער בגנבתו. וה"נ נצטער שהעידו עליו שקר עיי"ש. והי' יכול לדמותו למוציא ש"ר ג"כ וכן לחומש דכופר בפקדון ונשבע דמשלם למי שהקרן שלו והכל משום צער חברו. משא"כ בתרומה דלא שייך זה לכן יוכלו ב"ד ליתן למי שירצו. והנה לבסוף כ' שם הרדב"ז ואי לא דמסתפינא לדרוש בכתוב מה שלא נמצא בדברי חז"ל הוי דרישנא לי' מקרא יתירא דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו ואחיו יתירא הוא. וה"ק ועשיתם לו כאשר זמם לעשות. והאי עשיי' תהי' לאחיו ויש בתלמוד כיוצא בדרשה זו ותפוס טעם זה עד שתמצא טוב ממנו כי כן אעשה גם אני עכ"ל:

ולפע"ד נראה עפי"מ דאמרינן בב"ק (דף ל"ד) מתיב ר"ז ואלו נערות שיש להן קנס וכו' ועל הכותית ואס"ד קניס ר"מ בממונם ה"נ ניקנוס שלא יטמעו בהן אמר אביי כדי שלא יהא חוטא נשכר ונתבי' לעניים אר"מ משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים. וכ' הש"מ וקשה דהא אנן יד עניים אנן ויתבעו בב"ד כדאמרינן בריש פרקין. וי"ל דה"ק כיון שאין לו תובעים אין מי שיטרח להביא עדים שנאנסה או שפיתה לא האשה ולא עניים ולא ב"ד אין מי שיפשפש אחר המעשה. וא"כ נמצא חוטא נשכר כו' עיי"ש, וה"נ אי אין שייך לאחיו לא יביא עדים זוממין ואין מי שידרוש אח"ז ונמצא חוטא נשכר. ולכן לאחיו. משא"כ חומש לעולם אינו חייב בהודה:

הרמב"ם (פ"כ מה' עדות) כתב נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אין נהרגין מה"ד שנאמר כאשר זמם לעשות ועדיין לא עשה כו'. והנה נראה בזה מלישנא דהרמב"ם דהא דממעטינן עדים זוממין בשכבר נעשה מעשה על פיהם לאו מדכתיב כאשר זמם דמשמע דעל המחשבה לחוד חייבין ולא על המעשה. די"ל דכאשר זמם בא להורות דדוקא אם המעשה נעשה כפי מחשבתם אז חייבין אבל אם לא נעשה כמחשבתם פטורין כמו דאמרינן בפ"ה דסנהדרין יכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ושם (דף פ"ו) לפוסלו לעדות באנו. אבל לא ממעט היכא דנעשה מעשה על פיהם, והא דממעטינן בשכבר נעשה על פיהם היינו מדכתיב לעשות ואמרינן בשבת (דף נ"ו) דלעשות היינו ביקש לעשות ולא עשה וכיוצא בזה בקדושין (דף מ"ט) דייקא נמי דכתיב לבנות לה בית בארץ שנער ופרש"י מדכתיב לבנות משמע ביקש לבנות ולא בנה. וה"נ מדכתיב לעשות משמע ביקש לעשות ולא עשה ויש להעמיס זה בלשון הרמב"ם שכתב שנאמר כאשר זמם לעשות ולא עשה כן נ"ל:

האו"ת בסימן זה ד"ה ודע יצא לידון בדבר החדש דאף דקיי"ל בסנהדרין (דף מ"א) דבעינן שיתיר עצמו למיתה היינו שיאמר ע"מ כן אני עושה מ"מ זהו דוקא בד"נ אבל במלקות לא בעינן שיתיר עצמו ויאמר ע"מ כן אני עושה. משום דהא דילפינן דבעינן שיתיר עצמו למיתה היינו מדכתיב יומת המת עד שיתיר עצמו למיתה מזה לא ידעינן אלא לחייבי מיתות ב"ד ולא לחייבי מלקות. והוכיח זה מהא דאמרינן בכתובות (דף ל"ג) בעדים זוממין נתרי בהו וקשה דאיך שייך בהו התראה דבעינן שיתיר עצמו ויאמר ע"מ כן אני עושה ואיך שייך שיאמרו ע"מ כן אנו מעידים הרי הודו שמעידים שקר ואין כאן עדות כלל ואם אמרו אנן יודעים שהאמת אתנו והרי אנו מחייבים עצמנו אם נהי' נמצאים זוממין להתחייב מיתה אין זה בגדר התרת עצמו למיתה כי לפי דבריהם לא פעלו און והרי זה נדע מאם השיב יודע אני ומ"מ אני עושה דאינו בגדר התראה. א"ו דבמלקות לא בעינן שיאמר ע"מ כן אני עושה. ובכתובות קאי התם לענין מלקות עכ"ד. וכ"כ בחוט השני (סי' י"ז) ע"ש. ועיין בתמורה (דף ז') בתוס' ד"ה אלא בתם וז"ל וקשה להר"ר מר היכי מצינו למימר דלא אסיק אדעתי' לאקרובי' והלא התרו בו לא תקריב בעל מום למזבח והלא קיבל התראה ואמר ע"מ כן אני עושה דבלא"ה לא לקי כו' עכ"ל. הרי להדיא דגם למלקות בעינן שיאמר ע"מ כן אני עושה. וזה שלא כדעת האו"ת והחוט השני הנ"ל: