אורח משפט קצ

ובעיקר הדבר שכ' שם (שאלה ע"ב ושאלה נ"ז) דהזמה ודו"ח תרי מילי נינהו דדו"ח ילפינן מדרשת וחקרת והזמה מכאשר זמם. ולכן אף דבעינן דו"ח בממון עדות שאילה"ז לא בעינן בממון. לא משמע כן מהא שכ' רש"י בפסחים (דף י"ב) בד"ה דהוי לי' עדות שאאילה"ז וז"ל דרחמנא אמר ודרשו השופטים היטיב והנה עד שקר העד וגו' ועשיתם לו כאשר זמם לעשות וגו' עדות שאתה יכול לקיים בה תורת הזמה הוי עדות ואי לא לא ע"כ. ולמה הוצרך רש"י להביא הך דודרשו היטב ולא סגי במה שהביא אח"כ אידך קרא דועשיתם כאשר זמם לעשות. וצ"ל כמוש"כ תוס' בריש מס' מכות (דף ב'). וצ"ל דהא דבעינן עדות שאילה"ז נפקא לן מהא דבעי דו"ח כדי שיבוא להזמה דבלא ז' חקירות א"א להזימם. ומהכא נפ"ל דבעינן עדות שאילה"ז. וא"כ מבואר דהזמה ודרישה וחקירה חדא מילתא היא מאחר דכתיבי סמוכים בפרשה. ומאחר דבממון. בעינן דו"ח בעי' גם עדות שאילה"ז. וכן כתב רש"י בסנהד' (דף מ"א) בד"ה לאו שמה עדות הואיל וא"א לקיים בו ודרשת וחקרת היטיב ודרשו השופטים והנה עד שקר וגו' ע"כ. הרי להדיא דהזמה מכלל דו"ח ומאחר דבממון בעי דו"ח גם עדות שאילה"ז בעינן מבואר מכל זה דעדות שאילה"ז מדרשת וחקרת ילפינן ולא מכאשר זמם לבד:

התו' בגיטין (דף י"ז) הק' מפני מה תקנו זמן בשחרור. וי"ל דהפ"י הק' מאי פריך הש"ס מפני מה תיקנו זמן בגיטין נימא דצריך זמן כדי שיהא עדות שאילה"ז דבלא זמן הוי עדות שאאילה"ז ותי' דלא שייך כאן הזמה וביאר בנוב"י דאם נמצאו זוממין לא שייך בזה כאשר זמם שיגרשו נשותיהם וכ"ז בגיטין אבל בשחרור דאם נמצא זוממין משלמין העבד שרצו להפסיד לבעה"ב שלו ושפיר בעינן עדות שאילה"ז ולכך תיקנו זמן בשחרור וזה נכון. אלא דלפ"ז ק"ט מהא דאיתא ביבמות (דף ל"א) דלא תיקנו זמן בקידושי שטר משום דאיכא דמקדשי בכספא. ופריך משטר שחרור דאיכא בכספא ואפ"ה תיקנו זמן ומאי פריך והא בשטר שחרור איכא למימר דבעינן עדות שאילה"ז משא"כ בקידושין דלא שייך זה דמאי כאשר זמם איכא בזה. וראי' מזה דלא בעינן בממון עדות שאילה"ז מדרבנן מיהא. וא"כ ל"ש דיתקנו זמן משום הכי. ודלא כש"ך דס"ל דבעינן עדות שאילה"ז בממון גם כן. ובחו' רי"ד גיטין כתב דהא דכותבין המקום בשטרות ובגיטין כדי שיהא עדות שאילה"ז דעדות שאאילה"ז לא הוי עדות. ע"ש בזה:

השע"מ הקשה לפי"ד הש"ך הנ"ל דבעינן בממון עדות שאילה"ז איך מקבלין עדות כעת הא הוי עדות שאאילה"ז דאם יוזמו אין אנו מחייבין אותן דקנס הוא ואין דנין דיני קנסות כעת. וגם לאחר תפ סה בקנס איך דנין הא הוי עדות שאאילה"ז וי"ל לפמש"כ הש"ך בסוף סימן זה. דלהרז"ה דבשטר אף דאם הוזמו אין נענשין. מ"מ נפסלין. ובזה הוי עדות שאילה"ז וא"כ אף לדידן דאין דנין דיני קנסות ואין העדים נענשין מ"מ נפסלין לעדות ושפיר הוי עדות שאילה"ז בזה:

ובזה הי' אפשר ליישב כמה קושיות בש"ס אלא שלפע"ד לא מהני זה בד"מ דהרי בד"נ ודאי לא מהני שיהא עדות שאילה"ז במה שיהי' נפסלין לעדות. דהרי אפילו במלקות לא הוי עדות שאילה"ז בד"נ כמוש"כ התוס' בריש מס' מכות (דף ב') משום דכתיב נפש בנפש. וא"כ כ"ש במה שיהיו נפסלין. וא"כ ה"ה בד"מ דכתיב יד ביד לא הוי במלקות שאילה"ז כמוש"כ במ"א. וא"כ כ"ש במה דנפסלין. לכן צ"ל דהוי עדות שאילה"ז אם יעמדו סמוכים. ועיין בנתיבות (ס"ק ד') דמשמע נמי כן:

בש"ך סוס"י זה כ' דלעדות אין נפ"מ במה שיהי' נפסל, וי"ל דנפ"מ לפי מה דמבואר (בסי' ל"ד) דיכול ליטול שכר קודם שיהי' עד. וא"כ אי יפסול לעדות לא יכול ליטול שכר. ועוד שאר נפ"מ בזה:

כלל בהזמה דמאחר דאפשר להתקיים בשום פעם הזמה קרינן בי' עדות שאילה"ז בזה:

התוס' בב"ק (דף נ"ג) בד"ה ואיפוך אנא הק' דא"כ ל"ל רעהו למעוטי הקרש. ותירצו דאיצטריך להקדש שנגח שור של הדיוט. וק"ל דבב"מ (דף כ"ו) ממעטינן דהקדש אין לו אונאה מדכתיב לא תונו איש את אחיו אחיו ולא של הקדש וא"כ בעדים זוממין דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו ג"כ נימא אחיו ולא הקדש. וא"כ איך אפשר לומר דאיצטריך למעוטי הקדש שנגח של הדיוט תיפוק לי' דבלא"ה א"א לחייב הקדש שנגח של הדיוט דהוי עדות שאאילה"ז דכשיוזמו העדים יהיו פטורין מלאחיו כמו דפריך בב"ק (דף פ"ח) אי עבד אינו בכלל אחיו. זוממי עבד לא יהרגו דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו. ופירש"י ותוס' שם וא"כ גם העבד לא יהרג דהוי עדות שאאילה"ז. וה"נ בהקדש שנגח של הדיוט הוי עדות שאאילה"ז. ותי' הש"ס דב"ק ובערת הרע מקרבך לא שייך אלא בד"נ ולא בד"מ. ובד"מ לר"י זוממי עבד אין משלמין ואין מקבלין עדותן על עבד דהוי עדות שאילה"ז והניחא אי פלגא נזקא ממונא משכחת כשהודה ואעפ"כ פטור משום רעהו. אבל אי פ"נ קנסא וקי"ל הכי. א"כ א"א בלא עדים והוי עדות שאאילה"ז דפטורין משום דלאו אחיך הוא:

וי"ל כמוש"כ תוס' בסנהדרין (דף פ"א) אהא דמי שנתחייב שתי מיתות נידון בחמורה דהא הוי עדות שאאילה"ז דהא גברא קטילא בעי למיקטל. ותי' דמיירי בב"ד דלא בעינן עדות שאילה"ז ועוד דאי מתזמי קמאי חייבין הוי עדות שאילה"ז וא"כ ה"נ י"ל לתי' קמא דמיירי בב"ד. ולתי' בתרא דאמרינן הואיל בעדות הזמה. ה"ג הואיל ואי בעי מתשיל ומיירי בהקדש שלא באו ליד הגזבר דמהני שאלה דאמרינן הואיל ואי בעי מיתשל ושפיר הוי עדות שאילה"ז. וזה נכון:

ובזה י"ל ג"כ דאיך מקבלין עדים על עכו"ם כמו שמבואר בטור (סי' ח"ח) וכן על מומר הא א"א לקיים בהו כאשר זמם דעכו"ם לאו אחיו הוא. וכן מומר לכמה פוסקים כמבואר בהלכות ריבית. וא"כ הוי עדות שאאילה"ז. אבל לפמש"כ תוס' בסנהדרין (דף פ"א) דאמרינן הואיל בהזמה א"ש דהא הוי עדות שאילה"ז בעכו"ם הואיל ואי בעי מנייר ובמומר ג"כ הואיל ואי בעי שב. אלא דאינו מספיק דבעת הגדה כעת לאו אחיו הוא אף דאפשר שבעת הזמה שיתגייר או ישוב אחיו הוא מ"מ בעינן כאשר זמם לעשות לאחיו בעת הגדה ג"כ. אלא צ"ל בפשיטות דבעכו"ם כיון דנהרג בע"א ואפי' בקרוב לא בעינן עדות שאילה"ז וכן במומר דמורידין ולא מעלין לא בעינן בזה עדות שאילה"ז:

וכבר הבאתי ראי' מהא דמבואר בתוס' ב"ק (דף כ"ד) דעדי נגיחה כת א' יכולין להעיד על כל הנגיחות. וק"ל הא הוי עדות שאאילה"ז דאם יוזמו על הראשונה. אישתכח דבנגיחה שני' פסולין הוו וכמו דאמרינן כה"ג בב"ק (דף קי"ג) דמכי הותזמו אגניבה אישתכח דבשעת טביחה פסולין הוו. א"ו הואיל ואי לא אתזמי אראשונה מתקיים הזמה הוי עדות שאתה ילה"ז. וכמוש"כ:

ויש להביא ראי' מהא דאמרינן בחולין (דף י"א) רבינא אמר אתיא מעדים זוממין דרחמנא אמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וליחוש דילמא הך דאסהידו בי' טרפה הוה. וכ"ת דבדקינן לי' והתניא ברבי אומר הרגו אין נהרגין. וקשה למה הוצרך לומר מדתניא הרגו אין נהרגין הא מיני' ובי' ליכא למימר דבדקינן לי'. דא"כ איך דנו אותו תחילה דהא הא דעדים שהעידו על הטריפה אינן נהרגים היא משום דהוי עדות שאאילה"ז. כמבואר בסנהדרין (דף ע"ח). א"כ הא בעינן עדות שאתה ילה"ז ושמא טריפה הוא והוי עדות שאי אתה ילה"ז. והניחא לתי' קמא שבתוס' בד"ה וכ"ח דבדקינן לי' דאין להביא ראי' מהא דדנין את הרוצח דאזלינן בתר רובא וביאורם הוא דממנ"פ אי בריא הוא חייב. ואי טרפה הוא. אף דאין הורגין אותו לכתחילה הוא. מ"מ גברא קטילא הוא. אבל לתי' בתרא דהוי עדות שאאילה"ז קשה כנ"ל אלא ודאי מאחר דהוי עדות שאילה"ז אולי ימצא בריא. לכן