אורח משפט קפח

אמנם ברש"י זבחים (דף מ"ד) מבואר דאינו כן שכ' בד"ה חוץ לזמנו הפוסל וכו' ומיהו כרת גופא לא נפקא לן בו מינה דהא ק"ו מכח שלא לשמה קאתי ודיו לבא מה"ד להיות כנדון ע"כ. אלמא דס"ל דגם בכרת עונשין מה"ד. מיהו י"ל דהרי התם קאי לר"ש דס"ל דליכא כרת בחטאות הפנימיות אלא פסול בלבד. וע"ז כתב רש"י דליכא כרת דאין עונשין מה"ד. והרי רש"י ס"ל בסנהדרין (דף ע"ד) דעונשין מה"ד. לכן לשיטתו כתב משום דיו וכו'. מיהו לפמש"כ הרמב"ן בס' הזכות אין ראי' משם:

הנה הנ"י פרק חוקת הבתים הקשה בשם הריטב"א בהא דאמרינן דעדים מעידים שאכל ג' שנים בשדה והוזמו משלמין. דהוזמו אימת אי קודם ג' שנים הא אין חייבין עד שיגמר הדין ואי נגמר הדין הא הרי הוחזק בשדהו והו"ל כאשר עשה. ותי' דמיירי דאין יושב בתוך שדהו והו"ל מחוסר מעשה להורידו לתוך שדהו עכ"ל. אלמא דס"ל דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. והקשה האו"ת ע"ז. א"כ מהתורה דאף בד"מ בעינן דו"ח. וא"כ עדות שאאילה"ז פסול. א"כ לא יועיל להלוה עדי פרעון או שובר דהו"ל עדות שאאילה"ז דאימא יוזמו קודם גמ"ד אינם חייבין. ולאחר גמ"ד דהלוה פטור. א"כ נאמר כאשר עשה. ואין כאן הזמה כלל במציאות וא"כ לא הוי עדות מעולם ונשאר בצ"ע ע"ש:

והנה לפענ"ד נ"ל נכון לתרץ זה. דבעיקר טעמא דבעינן עדות שאילה"ז יש לי לחקור אם זהו גזה"כ מדכתיב ודרשו השופטים היטב והנה עד שקר העד ועשיתם לו כאשר זמם דמדכתיב ודרשו ידעינן דבעי שבע חקירות באיזה יום ובאיזה שעה דבזה אפשר להזימן ולקיים ועשיתם לו כאשר זמם ואז הוי עדות. משא"כ אם אינם יודעים בשבע חקירות. דא"א להזימן לא שמי' עדות. וכמוש"כ רש"י בפסחים (דף י"ב). או דהטעם הוא דעדות שאאילה"ז לאו שמי' עדות משום דאנו חושדין דמה שמעידים העדים דילמא לאו הכי הוה אלא כשאפשר להזימן ולעונשן אמרינן ודאי קושטא קאמרי דלמה להם לשקר מאחר דיכולין לבוא להזמה ולעונש. משא"כ אם אי אפשר להזימן דאז אין יראים מהזמה ומעונש איכא למימר דלאו קושטא קאמרי:

ונ"ל כהצד השני שכתבתי, דהיכא דאפשר להזימן אז אמרינן דקושטא קאמרי. משא"כ היכא דא"א להזימן לא ידעינן דקושטא קאמרי. וכן מבואר ממש"כ תוס' ריש מכות (דף ב') ד"ה מעידין וז"ל תימא כיון דאם הוזמו אין נעשין בן גרושה וחלוצה א"כ גם בשלא הוזמו איך יעשה על פיהם בן גרושה דהכי הוא האמת ואמאי הא הוי עדות שאאילה"ז ואין זה עדות עכ"ל. הרי להדיא דאי עדות שאאילה"ז לא הוי עדות הוא משום דאמרינן מי ימר דאמת כעדותם. וראי' לזה מהא דאמרינן בב"ק (דף ע"ה) אלא בעדות שאילה"ז קמיפלגי כגון דאתו סהדי ואמרו לי' גנבת וא"ל גנבתי וטבחתי ומכרתי. מיהו לא בפניכם גנבתי אלא בפני פלוני ופלוני ואייתי סהדי ואזמינהו דלא באפייהו גנב ואתו פ' ופ' ואסהידו בי' דגנב וטבח ומכר דבהא קמיפלגי דרבנן סברי הוי לה עדות שאאילה"ז וכל עדות שאאילה"ז לא הוי עדות וסומכוס סבר עדות שאאילה"ז הוי עדות והא קיי"ל דעדות שאאילה"ז לא הוי עדות ה"מ היכא דלא ידעי באיזה יום באיזה שעה דליכא לעדות כלל אבל הכא סיוע הוא דקמסייע לי'. ופרש"י היכא דאמרי לא ידעינן באיזה יום באיזה שעה דאיכא למימר דלהכי עבדי דמסתפי דלא ליתי סהדי דלזמינהו והלא באותה שעה עמנו הייתם ועדים שקרנים הם. אבל הכא דהא דא"א להזימה היינו משום דקושטא קמסהדי מכ"ש דעדותן עדות דסיוע קמייסעו להו עכ"ל. הרי להדיא דהא דעדות שאאילה"ז לא הוי עדות הוא משום דחשדינן להו למשקרי אבל היכא דקושטא קאמרי לא איכפת לן. ות"ק סבר דנהי דסיוע קמסייע להו מ"מ דא"א להזימן לאו שמי' עדות דאפשר דמשקרי ולדידהו שוה כל עדות שאאילה"ז ואין אנו יודעים באיזה יום באיזה שעה דחושדין להו למשקרי:

ומעתה א"ש כיון דכל ענין דעדות שאאילה"ז לאו שמי' עדות הוא משום כיון דא"א להזימן חשדינן להו למשקרי ומי יימר דהכי הוא האמת כ"ז הוא לחייב מיתה או ממון דמספק אין לחייב ואין להוציא ממון. אבל לפטור ממון אמרינן דילמא הכי הוא האמת ומספק אין להוציא מהלוה המוחזק אלא פטור. וא"כ בלפטור להלוה עדי פרעון או שובר גם אי הוי עדות שאאילה"ז מהני וא"ש:

ולפ"ז מספקא לי בעדי פרעון אי אין יודעים בז' חקירות מהני עדותן דדילמא אמת מעידים וכדבריהם כן הוא. או דילמא שאני הכא דנימר טפי דמשקרי כמוש"כ רש"י בב"ק הנ"ל דעבדי הכי כדי שלא יוזמו. אבל נראה דאין חילוק ולעולם אמרינן דאינו אלא ספק אי משקרים או לא. ומהימני לפטור המוחזק כמו שתי כתי עדים המכחישים זא"ז דפסולין מספק לר"ח ואפי"ה מהימני להחזיק ללוה כמוש"כ תוס' בב"ק (דף ע"ב) עיי"ש:

ויותר נראה דהא דעדות שאאילה"ז ל"ש עדות. כתבו התוס' בריש מס' מכות דילפינן מדכתיב כאשר זמם וא"כ בעדי שובר או עדי פרעון דהוי כאשר עשה לא בעינן עדות שאילה"ז כלל. וכמוש"כ תוס' שם כיוצא בזה. וז"ל ועוי"ל דגבי עדות בן גרושה ובן חלוצה לא חיישינן כלל באתה ילה"ז דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאילה"ז מכאשר זמם והא מוכח בגמ' דכאשר זמם לא נכתב לגבי עדות דבן גרושה ולא קאי עלי' כלל בשום צד שבעולם עכ"ל. וה"נ כיון דכתיב כאשר זמם אבל לא כאשר עשה. וא"כ לא בעינן בזה עדות שאילה"ז ולתי' ראשון שם שכתבו דמקיים כאשר זמם במלקות והוי עדות שאילה"ז. ה"נ בעדים המעידים להחזיק ודאי דלוקין משום לא תענה אף דהוי כאשר עשה ואין משלמין ממון. מ"מ לוקין משום לא תענה והוי עדות שאילה"ז בזה:

מיהו לפמש"כ תוס' לקמן דבמעידים לחייב מיתה לא מיקיים כאשר זמם במלקות. משום דכתיב נפש בנפש. ה"נ בממון דכתיב גם בי' לא מיקיים כאשר זמם במלקות. לא יתיישב זה. אבל להריטב"א ל"ק דס"ל כתי' השני דעיקר דין עדות שאילה"ז ידעינן מכאשר זמם והיכא דליכא כאשר זמם לא בעינן עדות שאילה"ז:

והאחרונים הקשו מהא דבכריתות (דף כ"ד) א"ר יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בהן זכה. דאיך משכחת ערים זוממין בשור הנסקל דהטעם דכל המחזיק זכה. הוא משום דבעל השור הוא מתייאש עצמו תיכף. וא"כ הוי כאשר עשה לשיטת הנ"י דגם בממון אמרינן ולא כאשר עשה ואין חייבין עדים לשלם וא"כ הוי עדות שאאילה"ז כיון דלא מתקיים בהו כאשר זמם ואיך מקבלין אותם בתחילה ואף דמדרבנן לא בעינן בממון עדות שאילה"ז. מ"מ תקשה איך משכחת מדאורייתא רובע ונרבע שיסקלו עפ"י עדים וכן שור שנגח והמית אדם דכתיב בקרא השור יסקל. ותירצו עפי' תי' ראבא"ן שבתוס' מכות (דף ב') דהיכא דא"א להתקיים בהן כאשר זמם לא בעינן עדות שאילה"ז ומעתה בשור הנסקל כיון דלא אפשר להתקיים בהן כאשר זמם לא בעינן עדות שאילה"ז:

ובזה ניחא הא דאמרינן בסנהדרין (דף ע"ח) ואמר רבא שור טרפה שהרג חייב ושור של אדם טריפה פטיר וכתבו התוס' שור טריפה שהרג חייב אע"ג דבשילהי פרק דו"ה פטרינן לר"ש שור שנתכוין להרג את זה והרג את זה מטעם דכמיתת בעלים כך מיתת השור לא דמי דהתם הטעם שוה לשניהם. אבל הכא באדם שיש לפטור מטעם עדות שאאילה"ז ובשור לא שייך דאם הוזמו עדים משלמין דמי טריפה לבעלים הרי להדיא דאף בכאן התייאש עצמו בעל השור והוי כאשר עשה, ואפ"ה חייבין מכאשר זמם והיינו דתוס' לטעמייהו בב"ק (דף ד') דבממון לא אמרינן כאשר עשה, ולכן משלמין הערים. אבל להנ"י דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה וא"כ לא עבדינן בעדים כאשר זמם. וא"כ מתורץ היטיב קושיית התוס' דלכך שור טריפה שהרג חייב אף דאדם טריפה שהרג פטור היינו טעמא משום דבאדם בעינן עדות שאילה"ז ולכך פטור