אורח משפט קפז

לעשות ק"ו במידי דחידושא. ועיין מו"ק (דף ז') במאי קמיפלגי ריב"י סבר גלי רחמנא בימי סיפורו וכ"ש בימי חלוטו ומר סבר מאי דגלי גלי ודלא גלי לא גלי. והקשו תוס' דאמאי דלא גלי לא גלי. הא יש לעשות ק"ו דאדם דן ק"ו מעצמו ושמא אית לי' פירכא, או שמא מצורע חידוש הוא. הרי דלחד תירוצא ס"ל דלא עבדינן ק"ו בחידוש וכסברת הריטב"א והרשב"א ה"ל. והתוס' בב"ק שכתבנו דס"ל דגם במידי דחידוש עבדינן ק"ו ס"ל כתירוצא דאית לי' פירכא. עכ"פ חזינן דלהתוס' שכתבו דמר סבר דלא גלי לא גלי ולא עבדינן ק"ו בחידושא. א"כ ריב"י דסבר דעבדינן ק"ו היינו משום דבחידוש עבדינן ק"ו. אך לפמש"כ לעיל דהיכא דהנלמד בכלל הלמד לא שייך בי אין לך בו אלא חידושו דבכלל מאתים מנה. א"כ בכלל חלוטו גם ימי סיפורו. ואפי"ה מר סבר דלא גלי לא גלי. ולא עבדינן ק"ו במידי דחידושא גם בזה. ולפ"מ דקי"ל דימי סיפורו ולא חלוטו. א"כ מבואר דגם במידי דהנלמד בכלל הלמד לא עבדינן ק"ו צ"ל ליישב הא דביצה כמוש"כ לקמן (סי' ת"י) אך יותר נראה ימי חילוטו לא מקרי בכלל מאתים מנה כיון דימים נפרדים הם. וא"כ ריב"י דסבר דעבדינן ק"ו במידי דחידושא וכסוגיא דמכות והרגו לא גרע מימי חלוטו. דהרגו יש ג"כ בכלל מאתים מנה ואפי"ה כתב הריטב"א דאמרינן אין לך בו אלא חידושו. וע"כ כיון דלא הוי בבת אחת אין הנלמד בכלל הלמד. וה"נ ימי חלוטו. משא"כ בחמץ ושאור דכשהוא שאור עדיין טעם חמץ יש בו וק"ל. ועכ"פ איך שיהי' זה מבואר דלאו כללא הוא דלא עבדינן ק"ו במידי דחידוש וסברות חלוקות יש בזה וסוגיות חלוקות בזה:

ומעתה מיושב היטיב הא דיליף בחולין דאזלינן בתר רובא מעדים זוממין הגם דעדים זוממין חידוש הוא. דס"ל להך סוגיא כהך סוגיא דמכות וריב"י במו"ק דגם באותו דבר עבדינן ק"ו במידי דחידוש ולא אמרינן אין לך בו אלא חידושו. מכ"ש בדבר אחר. והא דלא יליף מחלב מבואר במ"א ואין מקומו כאן. [אבל כבר כתבתי במ"א דאף דאמרינן עדים זוממין חידוש הוא מ"מ בטריפה פטורין מאחר דלא עבדי מידי דגברא קטילא קטלי. וא"כ שפיר יליף מעדים זוממין דאזלינן בתר רובא. ולא חיישינן דילמא הך דאסהדו בי' טריפה הוי ולא מהני חידוש בזה. אבל יש לומר מאחר דחידוש הוא אזלינן בתר רובא בזה. אבל ז"א דאין להן לחייב יותר מרוצח כמוש"כ הרמב"ם (פ"ה מה' עדות ה"ג) עיי"ש בזה]:

וכן ניחא ג"כ לפ"מ דאיתא בנדרים (דף ד') דנזיר הוי חידוש. ואפי"ה בעי למילף ביבמות (דף ה') מנזיר דעשה דוחה ל"ת. אלא דשם בלא"ה שפיר מדחה דנזיר ישנו בשאלה אף דאי הי' מפני חידוש הוא הי' ניחא גם לב"ש דס"ל אין שאלה בנזירות במס' נזיר (דף ט'). [וע"ד הפלפול י"ל דהא התוס' שם (דף ו') הקשו כיון דאיכא קראי דעשה דותה ל"ת א"כ ל"ל קרא לכלאים בציצית. ותירצו דהו"א דשאני כלאים בציצית. דאין העשה שוה בכל דנשים פטורין מציצית וזה כר"ש במנחות (דף מ"ג) דנשים פטורין מציצית, וא"כ הסוגיא דבעי למילף מנזיר קאי לר"ש ואזדא האי סוגיא לשנויי גם להאבע"א בנדרים שם (דף ד') דנזיר לא הוי חידוש אלא לרבנן. אבל לר"ש דאית לי' דאינו נזיר עד שיזיר מכולן לא הוי חידוש. וא"כ לשיטתו הוצרך לומר משום דישנו בשאלה]:

תנן בנגעים (פ"י) שער צהוב מטמא כו' הפוך ושלא הפוך דברי ר"י רש"א אינו מטמא אלא הפוך. אר"ש ודין הוא ומה אם שער לבן שאין שער אחר מציל מידו אינו מטמא אלא הפוך. שער צהוב דק ששער אחר מציל מידו אינו דין שלא יטמא אלא הפוך. ר"י אומר כ"מ שצריך לומר הפוך אמר הפוך. אבל הנתק שנאמר בו לא הי' שער צהוב מטמא הפוך ושלא הפוך. ונ"ל דר"י לשיטתו אזיל במו"ק (דף ז') וביום הראות בו יש יום שאתה רואה בו ויש יום שאי אתה רואה בו מכאן אמרו חתן שנולד בו נגע נותנין לו ז' ימי המשתה לו ולביתו ולכסותו וכן ברגל נותנין לו ו' ימי הרגל דברי ר"י רבי אימר אינו צריך הרי הוא אומר וציוה הכהן ופינו את הבית אם ממתינין לו לדבר הרשות לכ"ש לדבר מצוה. כו' ור"י מהתם לא גמרינן דחידוש הוא דהא עצים ואבנים בעלמא לא מטמא והכא מטמא:

והנה התוס' שם בד"ה מאי דלא גלי כתבו דמצורע דגופו הוי חידוש וגם רבי לא דריש ק"ו. וצ"ל דהכא דדריש ק"ו משום דהחידוש הוא לחומרא. והוא לומד מהקולא. אבל התם תרווייהו לחומרא לכך לא עביד ק"ו עיי"ש. וא"כ ר"י ס"ל דאפי' אם החידוש לחומרא לא עברינן ק"ו. וא"כ לשיטתו שפיר ל"ל כאן ק"ו דשער צהוב אינו מטמא אלא הפוך מק"ו דשער לבן. מאחר דמצורע חידוש הוא לא ילפינן אף לקולא משא"כ ר"ש ס"ל כרבי שם. דלקולא שפיר ילפינן אף מחידוש ג"כ. או דס"ל דאף בחידוש עבדינן ק"ו:

ובזה י"ל דר"י ור"ש לטעמייהו אזלי שם (במשנה ט') הראש והזקן אין מעכבין זה את זה דברי ר"י ר"ש אימר מעכבין זה את זה. אמר ר"ש ודין הוא ומה אם עור הפנים ועור הבשר שיש דבר אחר מפסיק ביניהם מעכבין זה את זה. הראש והזקן שאין דבר אחר מפסיק ביניהן א"ד שיעכבו זא"ז ור"י לא השיב ע"ז הק"ו כלום והוא דר"י לשיטתו דאפילו לקולא לא עבדינן ק"ו בחידוש שהוא חומרא. מכ"ש הכא דלחומרא דלא עבדינן ק"ו בחידוש. משא"כ ר"ש לשיטתו דעבדינן ק"ו בחידוש לכן אמר ק"ו זה. וזה נכון:

במס' סנהדרין (דף נ"א) אמרינן היא בשריפה ואין זוממי' בשריפה ושם ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו לאחיו ולא לאחותו. ותמהו שתוס' שם דלמאי איצטריך הני תרתי דרשות. ותירצו שם דטעמא בעי למה ר"י נקט לאחיו ובברייתא מהיא ולא זוממי'. ואפשר לומר דהברייתא מוכרת להביא הדרש מהיא ולא זוממי' כי הטעם בעדים זוממ' אם הרגו אין נהרגין מבואר במכות (דף ה') או משום דכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו. ועדיין אחיו קיים. או משום דפשטי' דקרא כאשר זמם לעשות. ולא כאשר עשה. ואי משום ק"ו אין עונשין מן הדין. והנה בסנהדרין (דף ע"ד) תניא רשב"י אומר עע"ז ניתן להצילו בנפשו מק"ו. ומה פגם הדיוט ניתן להצילו בנפשו פגם גבוה לא כ"ש. וכי עונשין מה"ד סבר עונשין מה"ד. וא"כ רשב"י דסבר עונשין מה"ד. ע"כ דסבר הרגו אין נהרגין מלאחיו. ואכתי הא איצטריך לאחיו ולא לאחותו. וצ"ל לדידי' מהוא ולא זוממי'. וא"כ הברייתא שם דמוקי כר"ש כמבואר שם. לכן נקט מהיא ולא זוממי'. משא"כ ר"י ס"ל אין עונשין מה"ד ולא איצטרך אחיו להרגו אין נהרגין ואייתר ללא לאחותו:

ובזה נוכל לומר דלכך סבירא לי' לרשב"י ביבמות (דף ס"א) קברי עכו"ם אין מטמאין באהל דלטעמי' אזיל בזה. לפ"מ דמבואר בספרי פ' חוקת למה נאמר נוגע והלא דין הוא. אם מטמא באהל נוגע לכ"ש. מכאן שאין עונשין מה"ד. וא"כ לרשב"י תקשה. למה נאמר נוגע. והלא נדע במכ"ש ממאהיל. ול"ל דס"ל דאין עונשין מה"ד. דהא אדרבא ס"ל עונשין מה"ד. ולכך לשיטתו ס"ל דקברי עכו"ם אין מטמאין באהל. ומסיק רבינא שם דבמגע מטמא ע"ש. וא"כ איצטריך נוגע משום עכו"ם דלא ידעינן מכ"ש ממאהיל. דקברי עכו"ם אינם מטמאין באהל. וזה נכון:

אמנם כל זה לפלפולא בעלמא. דלפמש"כ הריטב"א כו"ע מודו דלאו מלאחיו דרשינן זה. דגם אינו קיים בכלל אחיו הוא. אלא העיקר מכאשר זמם נפקא ע"ש בזה. ומהרמב"ן מכות (דף י"ח) משמע דלכ"ע ס"ל אין עונשין מן הדין ורשב"י גילוי מילתא בעלמא הוא עיי"ש דלא ברירא הך מילתא וי"ל בזה:

אם בעונש כדת שייך עונשין מה"ד או לא. דדילמא לא שייך אין עונשין מה"ד אלא בעונש ב"ר מיתה. או מלקות ולא בעונש כרת. והנה בתוס' חילין (דף קט"ו) בד"ה מה לחמץ בפסח שכן כרת. וכרת גופא לא מצי למילף שאין עונשין מה"ד ע"כ. הרי להדיא דס"ל דגם בעונש כרת אין עונשין מה"ד,