אורח משפט קפו

ולשיטת התוס' דבחידוש לא עבדינן ק"ו ק"ל מהא דמבואר בתו"כ פ' אמור יאמר אמו ולא יאמר אביו. ואני אומר מה אמו שהיא מתחללת מטמא לה אביו שאינו מתחלל אינו דין שמטמא לו. והרי הרשב"א בתשובה (שאלה כ"ז) כתב דטומאת כהנים לקרובים חידוש הוא. וא"כ בחידוש לא שייך ק"ו. וי"ל כמוש"כ הריטב"א הנ"ל דהא דהרגו אינן נהרגין דהש"ס אינו אלא לפלפולא בעלמא ובלא"ה לא עבדינן ק"ו דע"ז חידוש הוא. וא"כ גם על התו"כ י"ל כן:

אלא דק"ל אכלל זה מהא דאמרינן בב"ק (דף ס"ג) א"כ עצמו מנ"ל וכ"ת ליתי בק"ו מטוען טענת גנב פי' לשלם כפל אף דקנס הוא ג"כ. ושם (דף ס"ד) לא ליכתוב כו' וליתי בק"ו מטוען טענת גנב אף דקנס הוא:

ומהא דשבועות (דף כ"ז) דקא עביד ר"י ב"ב ק"ו בנשבע לקיים ולא קיים דחייב קרבן שבועה. והרי שם (דף כ"ו) מבואר דשבועת ביטוי דמייתי קרבן הוי חידוש דמייתי קרבן אלאו וכן הוא בשבת (דף ס"ט) ואפ"ה עביד ק"ו וגם רבנן הוצרכו לדחות הק"ו מטעם אחר ולא מטעם זה. [אלא דק"ל מהא דאמר רבא בב"ק (דף ה') וכולהו כי שדית בור בינייהו אתי' במה הצד. ומבואר בפרש"י שם דבתחילה אתי בק"ו ומה בור שאין דרכו לילך ולהזיק חייב אינך לא כ"ש. והא בור חידוש הוא ואיך רוצה להביא בק"ו אך במה הצד שאני מאחר דאיכא יוכיח בזה. ואם נפרך מה לבור שכן חידוש הוא אידך יוכיח הצד השוה שבהן. וזה פשוט]:

ונראה דאין הענינים שוין בזה. וכדמשמע לי מהא שכ' התוס' בב"מ (דף צ"ו) ד"ה ונשאל לו אחד מהן וז"ל תימא מאי קא מיבעי לי' דכיון דאם נשאלו לו כל הבעלים פטור מהכל השתא יפטר מחציו כדאמרינן במרובה (דף ע"א) חמשה בקר אפי' ה' חצאי בקר. וי"ל דהתם סברא הוא שישלם לפי מה שגנב אבל שאילה בבעלים אין סברא לפטור והוי כחידוש ואין לך בו אלא חידושו עכ"ל. וקשה דהא בחמשה חצאי בקר הוי ג"כ חידוש כמוש"כ רש"י בכתובות ועוד דוכתי כמושכ"ל דקנס הוי חידוש. א"ו דשאילה בבעלים הוי חידוש יותר מחידושא דקנס. א"כ מבואר דאין לדמות הענינים בזה. ועיין פ"ק דב"מ דיליף דעדים מחייבין שבועה מק"ו דקנס אף דקנס הוי חידוש כמש"ל בזה. ולקמן (בס' ע"ה) מבואר תי' פשוט בזה:

ויש סמך גם כן ממש"כ הריצב"א בתוס' כתובות (דף ל"ב) דאף דס"ל עדים זוממין קנסא מ"מ קי"ל דאין לוקה ומשלם משום דחידוש הוא במוציא ש"ר דלא קא עביד מעשה. ואע"ג דעדים זוממין ג"כ חידוש הוא מ"מ מוציא ש"ר חידוש יותר עיי"ש:

וי"ל בהא דמכות דס"ל לר"מ דלוקה ומשלם ממוציא ש"ר דלוקה ומשלם ופריך מה למוציא ש"ר שכן קנס ומתרץ דס"ל כר"ע דקסבר עדים זוממין קנסא והרי התוס' בפסחים (דף כ"ה) כתבו דק"ו אלים ממה מצינו. וא"ב אם ק"ו אין עושין בקנס כ"ש מה מצינו. וא"כ איך יליף עדים זוממין ממה מצינו ממוציא ש"ר דלוקה ומשלם הא בדבר שהוא חידוש אין עושין מה מצינו. ובגיטין איכא פלוגתא דרב ושמואל אי ילפינן קנסא מקנסא. וכן פליגי בזה כמה פוסקים כמבואר בש"ך (סי' שפ"ה ס"ק א'). אבל כ"ז בדרבנן. אבל מדאורייתא לכו"ע ילפינן קנסא מקנסא כדמשמע מהך סוגיא דמכות הנ"ל. ואמאי נימא אין לך בו אלא חידושו וצ"ל דהוא גילוי מילתא בעלמא. וכמו שאכתוב לקמן:

ובנדרים (דף ד') מסיק הש"ס דנזיר הוי חידוש לרבנן דנזר מחד מנהון הוי נזיר ולר"ש דס"ל עד שיזיר מכולן הוי חידושא דאם גילח על אחד משלשתן יצא. ואפ"ה יליף בק"ו מנזיר דטעם כעיקר לכל איסורין שבתורה בפסחים (דף מ"ד). מיהו בזה יש לחלק דלא עביד הק"ו על נזיר גופא וכן צ"ל בחולין (דף י"א) דיליף דאזלינן בתר רובא מעדים זוממין ולא אמרינן דעדים זוממין חידוש הוא. אלא כיון דילפינן מעדים זוממין על מידי אחרינא לא שייך בזה פירכא דחידוש הוא. אלא דזה אינו דהא בחולין דשקיל וטרי מנ"ל דאזלינן בתר רובא קשה דאמאי לא ילפינן מהא דקי"ל דחלב בהמה טהורה מותר ושל בהמה טריפה אסור. וא"כ איך חלב בהמה טהורה מותר דילמא טריפה היא. אלא משום דבפ"ק דבכורות (דף ז) מבואר דחלב הוי חידוש דאבר מה"ח ומותר. ולכן ס"ד דגם טריפה מותר כדאמר שם בבכורות דהו"א דגם של בהמה טמאה מותר אי לא קרא דגמל. ולכן לא ילפינן מזה ובהדיא אמרינן (דף מ"ד) דטעם כעיקר מנ"ל יליף מבב"ח ופריך דמבב"ח לא נוכל למילף דחידוש הוא. אלמא גם במידי דיליף על דבר אחר ולא על אותו דבר פריך דחידוש הוא. וא"כ קשה כנ"ל איך יליף דאזלינן בתר רובא מעדים זוממין ואכמ"ק ליישב זה. ולהדיא כתב המרדכי בפ"י דב"ק דלא ילפינן מעדים זוממין לקבל עדים שלא בפני בע"ד משום דחידוש הוא עיי"ש. וכן קשה מהא דב"מ (דף צ"ה) ואשכחן לחיוב לפטור מנ"ל כו' במאי גמר אי במה מצינו והרי התוס' שם (דף צ"ו) ד"ה נשאל כתבו דשמירה בבעלים הוי חידוש ואפ"ה יליף במה מצינו. אבל זה יש לומר לחלק בק"ו במידי דחידוש דמזה ילפינן לדבר אחר אף דלאותו דבר אמרינן אין לך בו אלא חידושו. ובקל יש לחלק בין ק"ו לבנין אב. או מה מצינו:

וכן אין להקשות מביצה (דף ז') לכתוב רחמנא חמץ ולא בעי שאור. והא חמץ אינו ברשותו והוי חידוש. ואין לך בו אלא חידושו ושאור ולא חמץ. ועיין מש"כ לקמן (סי' ת"י) בזה די"ל כמוש"כ דלכך עבדינן בזה ק"ו ולא אמרינן אין עונשין מן הדין משום דחמץ בכלל שאור. וא"כ גם לענין אין לך בו אלא חידושו אמרינן כן דלא שייך בזה לומר אין לך בו אלא חידושו דחמץ בכלל שאור ולמדין שפיר בק"ו:

ועוד דאמרינן ביבמות (דף ק"ג) שאני התם דאמר קרא ושרף את הבגד אפילו בשעת שריפה קרוי בגד וליגמר מיני' איסורא מטומאה לא ילפינן. ופרש"י דכל הלכות טומאה חידוש הוא. ושם בד"ה חליצה כשרה כתב וז"ל מוחלט כדאמרן שאפילו בשעת שריפה קרוי בגד ולאו מילף הוא אלא גילוי מילתא בעלמא עכ"ל. א"כ מבואר דגם במידי דאתי מחידוש כיון דאינו אלא גילוי מילתא בעלמא ילפינן מיני'. וא"כ א"ש דיליף שאור מק"ו דחמץ דאינו אלא גילוי מילתא. אלא דקשה לשיטת הר"ש בטבול יום דטעכ"ע אינו אלא גילוי מלתא בעלמא ולכך עונשין מן הדין. ואפילו הכי קאמר בפסחים שם דמבב"ח לא יליף דחידוש הוא:

[הפ"י הקשה למה לא יליף דחמץ אסור בהנאה מק"ו דנותר שאינו בב"י וב"י אסור בהנאה חמץ שהוא בב"י וב"י אינו דין שהוא אסור בהנאה. ונראה דלעשות ק"ו שיהא חידוש זה ודאי לא עבדינן כיון דחמץ אסור בהנאה אין סברא שיעבור. אלא דהכתוב עשאו כאלו הוא ברשותו ולכן לא עבדינן ק"ו בזה]:

ואי נימא דבדבר שהנלמד בכלל הלמד ג"כ אין לך בו אלא חידושו. יתיישב היטב הא דמבואר בספרי פ' חקת כל הבא אל האהל וכל אשר באהל דאם מקצת טמא כולו לא כ"ש. אלא שאין עונשין מן הדין. ותמה באה"ח מאי אין עונשין מן הדין שייך הכא. דלא מצינו אין עונשין מן הדין אלא במיתה או מלקות עיי"ש. ואין לומר דכשיטמא ויכנס במקדש יהי' חיוב מלקות. בזה יש הרבה סוברים דלא אמרינן בזה אין עונשין מה"ד מאחר דהשתא מיהא לא הוי עונש. וצ"ל דזהו גופא הוי עונש שטמא ולא מצי לאכול קדשים ושארי דברים. אלא דלא מצינו שיהא שייך בזה אין עונשין מה"ד. אבל יש לומר לפי מה שמבואר ביבמות (דף ק"ג) דהל' טומאה חידוש הוא. ולא עבדינן ק"ו בזה וא"ש גם להך מ"ד דס"ל עונשין מה"ד. וכן הא דדריש בספרי שם ק"ו לנוגע ממאהיל אלא שאין עונשין מה"ד הוא ג"כ עד"ז דחידוש הוא. ומזה מבואר דאפילו אי הדבר הנלמד בכלל הלמד אין לך בו אלא חידושו. דבכולו גם מקצת בכלל והאי תנא דספרי סבר כן. אבל אידך תנא דספרי דדריש לדרשא אחריתי יש לומר דבזה ל"א אין לך בו אלא חידושו ועבדינן ק"ו בזה:

ולכן נ"ל דכמו שכ' הריטב"א דפלפול הגמ' שם אינו אלא לפלפולא בעלמא. אבל לפי האמת לא שייך בזה ק"ו דאין לך בו אל חידושו. כן ס"ל לכמה סוגיות בסוגיא דמכות