אורח משפט קפג

וכו'. והוא כי מסתמא הי' שם קרובים בין העם. ולכן ייחד ואמר עדים הראויין להעיד. שלא יתבטל העדות. כי עדים היינו הראויים וכשרים להעיד. והשיבו עדים. והוא כהמנהג שלנו שהעדי קדושין אומרים עדים אנחנו וזה נכון. והא דאמר עדים אתם היום שני פעמים. הא' על הגאולה. והב' על קנין רות. ועל דיני ממונות נמי ייחד עדים. דילמא יתכוונו להעיד הקרובים ג"כ:

הכנה"ג (בסי' זה וסי' ז' וכ"ח וכ"ט) כתב דה"ה בדיינים אם נמצא אחד מהן קרוב או פסול דינן בטלה ובמל"מ (פט"ז מה' עדות) פקפק ע"ז]. וכן משמע מהא שכ' הנ"י יבמות (דף ק"ד) וכמוש"כ בביאור הגר"א אהע"ז (סי' קס"ט). ועיין תומים (סי' מ"ו ס"ק כ"ח). וראב"ד פי"א (מהל' סנהדרין) הביאו ריב"ש (סי' תי"ג). ובמרדכי קדושין (סי' תקס"ט) מצאתי שכתב הר' חיים בר שמחה להדיא דבדיינים גם כשהיו ארבעה ונמצא אחד מהן קרוב או פסול מבטל. וכ"מ דס"ל הר' אביגדור שם כן ע"ש בזה היטיב. ובתשב"ץ (ח"ג שאלה דע"ז) כ' בקיום ב"ד אם נמצא אחד מהדיינין פסול דבטל הקיום וי"ל דבקיום אם היו חתומים ארבעה תתקיים בשאר לפמש"כ הב"י (סי' ל"ו) דבפסול דרבנן לא אמרינן בטלה כולה. ה"נ בקיום דרבנן ג"כ ל"א בטלה כולה עיי"ש בזה:

כתב הנוב"י באהע"ז. ועוד אחרונים דבעדות אשה אם נמצא גזלן אינו מבטל העדות דהטעם דנמצא אחד קרוב או פסול בטלה כל העדות היא משום דהוי גזה"כ והוי כשאר פסול וכיון דפסול מהימן בעדות אשה לא שייך בזה שיהא מבטל העדות. ובזה מיושב קושיית תוס' בשבועות (דף ל"ה) אהא דתנן החם או שהי' אחד מהן קרוב או פסול פטורין. והקשו הא כבר ידעינן לה מהא דאינו נוהג אלא בראוין להעיד יתי' דקמ"ל בג'. ואכתי קשה הא גם זה ידעינן דנמצא קרוב או פסול בטל כל העדות ואינן ראוין להעיד. ולהנ"ל ניחא דמיירי בעדות אשה דראוין להעיד ומ"מ פטורין משבועת העדות דאין שם עד עליהם כמוש"כ המפרשים אהא דאינו נוהג בקרובים הגם דיכולין להעיד בעדות אשה מ"מ לא מקרי עד:

אבל אם לא נתכוונו להעיד תתקיים העדות בשאר. כתב הכס"מ (פ"ה מהל' עדות ה"ג) וז"ל ופסק שמואל כר"י ור"נ כרבי וידוע דהלכתא כר"נ בדיני ואע"ג דשמואל רבי' הוה. מ"מ הלכה כר"נ דהא רבינא דהוא בתרא כו' עיי"ש. ועיין ש"ך לקמן (סי' ס"ו) שהוכיח דבלא"ה אין הלכה כשמואל רבי' ולעולם הלכה כר"נ ועמש"כ שם בזה:

ואם היו כל העדים כשרים וכו'. מזה מבואר דלא בעינן בעדות שיכוונו להעיד. ובכריתות (דף י"ב) אמרינן אמר אביי ומודה ר"מ לחכמים באמרו לו שנים אתה יודע והוא אומר לא ידעתי פטור דאי בעי אמר לא נתכוונתי בעדות. וכ' בתוס' ישנים שם מכאן א"ר ודן הלכה למעשה דעדים ששמעו הדבר מהבעלי מעשה אך לא נתכוונו להעיד ולא הובאו שם לעדות אין בעדותן כלום. והוא דלא ככל הפוסקים וכבר כ' בתשובת מהרי"ט (ח"א סי' י"ד) דכוונת הש"ס משום דיכול לומר שכחתי עיי"ש. ובאמת תמה כן בש"מ שם בשם הרא"ש דלא מצינו כוונה לעדות אלא בהודאה שצריך שיאמר אתם עדי מזה משמע דס"ל להרא"ש דבעדי הודאה בעינן כוונת להעיד ובטוש"ע לקמן (סי' פ"א ס"ט) מבואר להדיא דגם בעדי הודאה לא בעינן כוונה לעדות איך שיהי' עכ"פ תמה הרא"ש על התוס' בזה. ובתי' רבי' גרשום כתב להדיא בביאור הש"ס דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות ולכך אינו יודע כעת. והוא ככל מילתא דלא רמיא עלי' דאינש דלאו אדעתי', ולכך אינו יודע כעת וזה נכון. ובעיקר הדבר מבואר להדיא דכל הפוסקים ס"ל דלא בעינן כוונה לעדות וכן עיקר:

סעיף ב' ומחייבו שבועה. מבואר מזה דבנמצא קרוב או פסול אין הכשר מחייב שבועה וצריך טעם למה אין הנשאר מחייב שבועה. ועיין ריטב"א מס' מכות מש"כ בזה עי"ש. והתיו"ט שם בד"ה עדותן בטלה כתב וז"ל נ"ל שזה מכלל אומרם ה"ז בא ללמד ונמצא למד והיינו דמקשינן שלשה לשנים מה שנים אם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה דאין מוציאין ממון עפ"י הכשר אף שלשה אם נמצא אחד מהן קרוב או פסול אין מוציאין ממון עפ"י שני הכשרים הנשארים. והדר מקשינן וילפינן משלשה מה שלשה אין הכשרים הנשארים מועילים למה שהיו מועילים אם היו לבדם. אף שנים אין הכשר מועיל למה שהי' מועיל אם הי' לבדו. וזה לא מסתבר:

לכן נ"ל עפמש"כ הרמב"ם (בפ"ה מה' עדות ה"ג) וז"ל וכ"מ שעד אחד מעיד כמו כן אשה ופסול מעידים חוץ מעד אחד של שבועה שאינן מחייבין שבועה אלא בעדות כשרה הראוי' לצרף עס עד אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו עכ"ל. וא"כ כיון דנמצא אחד מהן פסול. א"כ שוב א"א להצטרף עדות הכשר עם אחר להתחייב ממון דגם שלשה אם נמצא מהן אחד פסול עדותן בטלה לענין ממון. א"כ גם שבועה אינו מחייב דאין מחייבין שבועה אלא בעדות הראוי להצטרף עם אחר להתחייב ממון ונכון:

סימן לז סעיף א' כל עדות שיש לאדם הנאה בה לא יעיד. הע"ש פירש הטעם דפסול נגיעה הוא משום דלא חשדינן לי' למשקר אלא משום קורבה. והסמ"ע השיג עליו. ועיקר ראי' שלו הוא משום דקי"ל קרוב פסול להעיד אפי' לחובה. ונוגע כשר. וכתב הש"ך וז"ל ואעפ"י שאפשר לקיים דברי הע"ש ולומר דהיכא דיש לו הנאה ומקרי נוגע חשוב כקרוב. אבל במעיד לחובה לא נוגע הוא. ולא חשוב כקרוב מ"מ אין זה עיקר עכ"ל. ואנכי מצאתי להר"י אבן מיגאש בב"ב (דף מ"ה) כהע"ש וכמש"כ הש"ך לקיים דבריו דהיכא דיש לו הנאה ומקרי נוגע חשוב כקרוב. משא"כ אם מעיד לחובה לאו נוגע הוא. עיי"ש בזה. וקצת ראי' לסמ"ע וש"ך דפסול נגיעה הוא משום דחשוד לשקר דהוי כמו בע"ד עצמו ולא משום קורבה. מהא שנ' הרמב"ם (פ"ז מה' נדרים) באחד שנדר עצמו מעירו דא"י להתירו משום דנוגעים בדבר. ויעויין שם בכ"מ ומל"מ. ואי נוגע מטעם קרוב אמאי אין יכולין להתירו הא קרובין כשרין להתרת נדרים כמבואר ביו"ד (סי' רכ"ח). א"ו דמטעם בע"ד הוא. ולכן א"י להתירו כמו דאינו יכול להתיר עצמו ודו"ק:

סעיף י"א והי' שמעון אחד מעידי המחנה פסול. בבעה"ת (שער נ"א סי' ז') הביא מ"ד דס"ל דראובן שיש לו שט"ח על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והי' שמעון אחד מעדי המתנה דהשטר כשר ולא אמרינן דשמעון נוגע משום דהשני נוח לי. והביא ראי' מההוא דפ' חזקת הבתים דקאמר כגון דאתו תרי ואמרי אנן אגרינן מיני' ודיירנא בי' ואוקמינא כגון דנקיטא אגר ביתא בידייהו ואמרו למאן נתבי' אלמא כי הם חייבין ליתן השכירות. והם מעידים כי זה זכה בו ולא האחר. לא פסלינן להו משום דנוגעים בדבר והשני נות להם. ובעה"ת דחה זה. ופסק דשפיר הוי נוגע משום דהשני נוח לו עיי"ש. ואפ"ל עוד דאין ראי' מהא דפ' חזה"ב. לפמש"כ הש"ך לקמן (סי' קכ"ג ס"ק כ"ד) דלא אמרינן השני נוח לו אלא לענין שהעד בא להוציא. אבל לא כשהעד חייב. וקשה הא מבואר להדיא דמשום דהשני נוח לו פסיל גם כשהעד חייב. מהא דהכא דאם שמעון הי' אחד מעדי המתנה פסול וצ"ל כמוש"כ הש"ך שם לפסול ללוה לעדות על ערב משים דלגבי ערב לא מקרי לוה רשע כיון דלא לוה ממנו. משא"כ לגבי מלוה הוי לוה רשע. לכן ניחא לי' יותר שיהא חייב לערב מלמלוה. ע"ש. א"כ ה"נ ניחא לי' יותר לשמעון להיות חייב להקונה כיון דלא לוה ממנו אינו נקרא לוה רשע. משא"כ נגד המלוה דמקרי לוה רשע וכ"כ להדיא הנוב"י