אורח משפט קפב

יגש. ולשיטתיה שהשמיט הא דנזקקין לתובע תחילה מהטעמים המבוארים בהמפרשים שם, וא"כ הא דאין מוציאין מספק ואין עונשין מספק שניהם דבר תורה הן. ולפי שהרמב"ם בחיבורו ב' שכל הספיקות אינן אלא מדבריהם לכן לשיטתו כתב כאן דמה דאין מוציאין ממון מספק ואין עונשין מספק דאורייתא הוא ודו"ק:

וכן מוכח בב"ק (דף ז') דאין מוציאין ממון מספק מדאורייתא דפריך רבא ומה אלו ידעינן דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעינן אי כחושה אכל אי שמינה אכל משלם שמינה הממע"ה. והתם אדאורייתא קאי. וזהו שכתב רש"י בגיטין (דף מ"ח) אהאי סוגיא הממע"ה ודאורייתא היא בב"ק (דף מ"ו) מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראי' אליהם עכ"ל. והוא משום דהתם אדאורייתא קאי. אלמא דאין מוציאין ממון מספק מדאורייתא הוא וכמוש"כ הרמב"ם ז"ל בזה. ומש"כ התם רש"י מבעל דברים אף דלא קיימא החם במסקנא. אלא מסברא דרכו של רש"י לכתוב הס"ד ולא המסקנא וכמוש"כ בכ"ד בזה. ובירושלמי פ"ג דסנהדרין יליף דהממע"ה מקרא דמי בעל דברים יגש עיי"ש:

ובספק פסול אין העד מחייב שבועה דספק בשבועה הוי כספק בממון דאזלינן לקולא. כמו שמתבאר מהא שכ' התוס' בשבועות (דף מ"א). ד"ה ומאן דמתני דאזלינן בתר המיקל עיי"ש:

רמ"א וכל אלו הפסולין. פסולין אפילו במקום דלא שכיח אנשים כשרים להעיד ועיין ברמב"ם הלכות ממרים (פ"ה ה"ה) ובכס"מ שם. והנה בס' שב יעקב חאהע"ז (סי' י"ג) כ' אלמלא דמסתפינא הייתי אומר דנשים כשרות להעיד מדינא דהא בב"ק (דף מ"ד) דקתני במשנה בני חורין ובני ברית וקעביד הגמ' צריכותא דעבדים לית להו חייס, וגוים אינם בני מצות. הא אשה דיש לה חייס והיא בכלל מצות מעידה. והתומים הביאו. והביא ראי' לזה. דא"כ הא דחנן שבועת העדות אינה נוהגת בנשים. הא נוהגת בנזיקין וגם הא דעבד פסול הוא מק"ו דגזלן ואשה. ואם כשרה אשה נימא דיו אלא ברור דפסולה. והא דלא קתני במשנה גם למעט נשים. משום דלא שכיחי בארוות סוסים וח"ו שיהי' נשים במקום משכן גוים ועבדים הפרוצים. וכ"כ הוא בעצמו ונכון עכ"ד:

[והנה ראי' שני' מהא דעבד פסול מק"ו דגזלן ואשה ואי אשה כשרה נימא דיו יש לומר דאי נימא דעבד מק"ו דגזלן ואשה הוי אמרינן דיו. אבל בב"ק (דף פ"ח) איכא עוד ילפותא מלא יומתו אבות על בנים. לכן עבד פסול לעדות אף דאשה כשרה משום דעבד אין לו חייס. משא"כ אשה דיש לה יחוס. וצ"ל דכוונתו דלעולא דיליף שם מק"ו דגזלן ואפה איך יפרש המשנה דקתני בני חורין למעוטי עבדים. אך לפמש"כ הרמב"ם בעצמו (פ"ט מה' עדות ה"ד) דפסול עבד ילפינן מאחיו שפיר יש לחלק בין עבד לאשה]:

ונ"ל עוד ראי' לזה מהא דתנן בר"ה (דף כ"ב) זה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרין לה. ובגמ' שם הא אשה כשרה לה אף הן כשרין לה. והרי התם קתני עבדים ואי אשה כשרה להעיד בנזיקין. א"כ תיקשה הא איכא עדות שהאשה כשרה להעיד ועבד פסול והיינו נזיקין [וכיוצא בזה דייק בסנהדרין (דף כ"ז) להיפוך מזה דעד זומם בד"מ פסול לד"נ, דאי כשר הא איכא דיני נפשות שאין האשה כשרה לה והן כשרים]. א"ו דגם אשה פסולה להעיד. וכן עיקר. וכן לפ"מ דאמרינן בבכורות (דף ל"ו) דכל מקום שאשה כשרה להעיד גם עד מפי עד כשר. ואי אשה כשרה בנזיקין גם עד מפי עד יהא כשר וזה לא שמענו ועיין לקמן (סי' ע"ה סי"ז) בזה. מיהו לפמש"כ הח"ש דהאי כללא דמבואר בבכורות דכיון דאשה כשרה גם עד מפי עד כשר. אינו אלא בעדות בכור דלא מהימנינן לי' משום קנסא בעלמא. אבל בעלמא גם היכא דאשה מהימני אפ"ה עד מפי עד פסול אין ראו' מזה:

ונראה לי ראי' דגם אם א"א לברר אלא ע"י נשים ולא אנשים ג"כ אין נאמנות מהא דאמרי' בנדה (דף מ"ח) ת"ר כל הנבדקות נבדקות עפ"י נשים. וכן הי' ר"א מוסר לאשתו ור' ישמעאל מוסר לאמו. רי"א לפני הפרק ולאחר הפרק נשים בודקות אותן כו' אלא לאחר הפרק ל"ל בדיקה והאמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותי' אינה צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנים כי אמר רבא חזקה למיאון אבל חליצה בעיא בדיקה. תוך הפרק אין נשים בודקות אותן. ולאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא סומכין אנשים ובדקי. והרי הכא אין דרך לבדוק באנשים וכדקתני כל הנבדקות נבדקות עפ"י נשים. ואפ"ה אין נאמנות אלא לאחר הפרק ומשום דאיכא חזקה דרבא ובתוך הפרק לא מהימני. וכן שם (דף מ"ט) לר"ש גם לאחר הפרק לא מהימני משום דליכא חזקה דרבא. א"ו דאין עדות להן גם במקום דא"א לברר ע"י אנשים כ"כ ואין מצויין בזה. וכיון דלא מהימני בחליצה אלא משום חזקה ה"ה לענין ממון כן. דחליצה הוי דבר שבערוה ואיכא גז"ש דדבר דבר. ורק עפ"י תקנה מהימני וסמכו מהא דקדושין (דף ע"ג) דנאמנת חי' וכו'. ולענין דינא אין ראי' משם. דשאני התם בהכרת בכור דמעידין קודם שבא לחלוקת ירושה. דוגמא לזה כ' הרמב"ם (פט"ז מה' סנהדר') דהאיסור עצמו בע"א יוחזק, עוד סמך מהא דב"ק (דף קי"ב) דשליח ב"ד מהימן לשמתא כבי תרי כן משמע בנימוקי מהר"ם מרוטנבורק עיי"ש בזה. וכן משמע מהא שכ' הרמב"ן בפ"ק דגיטין דלא ילפינן מנדה דעד אחד נאמן באיסורין משום דא"א להיות עדים ע"ז. וא"כ במקום דא"א להיות עדים יש להאמין אף אלו שאינן נאמנות ג"כ:

ביש"ש פיק דב"ק (סי' מ"א) כתב לפר"י דפי' הא דקתני עפ"י עדים לאשמועינן דגם בגוים אין מוציאין עפ"י עדיהם אלא בעדים כשרים. והא דל"א לי' כך דינכם כמו בב"ק (דף קי"ג) דל"א כן להוציא:

אמנם בתוס' גיטין (דף י"ג) מבואר דגם להוציא אמרינן כן. שכ' דבמ"ג אם הנותן עכו"ם קנה מאחר דבדיניהם מהני ואמרינן לי' כן דינכם. וכ"ה בטוש"ע לקמן (סי' קכ"ו). וכן מבואר בש"ג סוף פרק גט פשוט דקונין בכסף לבד מהם. דאומרים לו כך דינכם. הרי להדיא דגם להוציא אמרינן כן:

סימן לו סעיף א' עדים רבים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה (מכות דף ו') ר"ע אומר מקיש שלשה לשנים מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה. אר"י בד"א בדיני נפשות אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר ר' אומר בד"א שהתרו בהן אבל בזמן שלא התרו בהן מה יעשו שני אחין כו'. ושם בגמ' שמואל אמר הלכה כר"י ור"נ אמר הלכה כרבי. וכתבו הפוסקים דהלכה כרבי דהלכתא כותי' דר"נ בדינא:

ונ"ל להביא ראי' לזה מהא דאמרינן בב"ק (דף מ"א) ת"ר בעל השור נקי מחצי כופר כדברי ר"א א"ל ר"ע אין דינו אלא כשהמית עפ"י עד אחד או עפ"י בעלים קסבר כופרא כפרה. והשתא לר' הא איכא נפ"מ לאוקמי בכה"ג שנמצא בעדים קרוב או פסול. דאין עדותן בטלה:

הש"ך (ס"ק ח') הביא הגהות סמ"ק שכ' וז"ל צריך לברר עדים בגיטין וקדושין דאל"כ רגילות הוא ששם עומדים קרובים ועדותן בטלה וכן פירשו רבותינו וכן נהגו העולם עכ"ל. ומסיים הש"ך ואולי גם בזמן הש"ס נהגו כן ע"כ. וי"ל דהמנהג הלז יסודתו בהררי קודש ברות (ד). ויאמר בעז לזקנים וכל העם עדים אתם היום כי קניתי וכו' וגם את רות המואבי' אשת מחלון קניתי לי לאשה להקים כו' עדים אתם היום ויאמרו כל העם אשר בשער והזקנים עדים