אורח משפט קפא

מכלל דהיכא דב' עדים אין מחייבין ממון. אין ע"א מחייב שבועה וכיון דב' עדים פסולין אין מחייבין ממון. אין ע"א מחייב שבועה:

ונראה דיצא לו כן מהא דאמרינן בב"ב (דף ל"ד) א"ל אביי מי דמי התם סהדי לאורועי קאתי. כי אתי אחרינא בהדי' מפקינן לי' מיני'. הכא לסיוע קא אתי כי את אחריני מוקמינן לי' בידי'. הרי דכח עד אחד אינו אלא משום דכי אתא אחרינא ויצטרף לזה ואז חזינן אם הי' מחייבין ממון יחדיו. אז גם כשהוא יחידי מחייב שבועה. וכל כשיצטרף עד אחר אין חיוב ממון בזה. גם חיוב שבועה ליכא. הרי דדברי הרמב"ם מבוארין בתלמוד כן:

אבל עדיין לא ידענו רמז בקרא. ובטו"א ר"ה (דף כ"ב) הקשה דלפ"מ שהעלה שם דאשה בכלל עד הוא אלא דנתמעטה משום דכתיב ועמדו שני האנשים. דא"כ אמאי פסולה לשבועה דמלא יקום עד אחד דילפינן דע"א קם לשבועה. אי אשה בכלל עד תקום נמי לשבועה. ותי' מדכתיב לא יקום. ע"א לכל עון דמשמע אבל שנים יקימו כדכתיב בסיפי' דקרא עפ"י שנים עדים יקום וכיון דאין אשה קמה ומצטרפת לב' עדים דכבר מיעטה הכתוב מהאנשים ולא נשים לא קמה נמי לשבועה בתורת עד אחד ע"כ. והרי מבואר ברמב"ם. והוא מהש"ס כן דאינו כשר אלא באם יכול להצטרף לב' עדים. ותמיהני שלא הביא להא דרמב"ם וכס"מ. ואיך שיהי' גם התי' של הטו"א נכון דידעינן מסיפי' דקרא כן:

טומטום ואנדרוגינס פסולים מספק. המפרשים לא ביארו דבר זה. והוא מבואר בפ"ד בתוספתא דבכורים באנדרוגינס שוה לנשים דפסול לעדות. וק"ל הא אינו שוה לנשים כיון דאינו אלא ספק. להחזיק מיהו מהימן. וצ"ל דהוי עדות שא"א ילה"ז דאם יוזמו יאמרו דילמא הם נשים ופסולין היו. אלא דמתוס' ב"ק (דף ע"ב) שכ' דלר"ת דס"ל בהדי סהדי שקרא ל"ל ושתי כיתי עדים שהוכחשו זא"ז פסולין מספק. דמ"מ להחזיק נאמנין אלמא דס"ל דלא איכפת לן בהא דהוי עדות שא"א ילה"ז. וכבר כתבנו דלהחזיק לא בעיא עדות שאתה ילה"ז. וצ"ל דשוה לנשים לאו דוקא לכל מילי. אלא בהא דאין מוציאין. אבל להחזיק נאמנין. אח"ז מצאתי להשער משפט (סי' ל"ד) כ' דמסתימת הרמב"ם וטוש"ע משמע דאף להחזיק פסולין וכמבואר בסמ"ע (ס"ק כ"ט). וא"כ י"ל דלמדו כן מהתוספתא דקאמר דשוה לנשים:

הרמב"ם (פ"ט מה' עדות ה"ג) כתב הטעם דהם ספק זכר ספק נקיבה. אין מוציאין ממון על ידיהם ואין עונשין על פיהם. ועיין רמב"ם ה' סוטה (פ"ב ה"ג) אשת אנדרוגינס אינה שותה משום דכתיב והביא האיש את אשתו לאפוקי אנדרוג' שאינו איש. וכתב הכס"מ שם וז"ל ותו דרשינ' איש ודאי לאפוקי אנדרוגינס ע"כ. [ויתר דברי הכס"מ לא הבנתי שכ' ומש"כ וקטנה אשת הגדול וגדולה אשת הקטן ואשת אנדרוגינס. נ"ל שהטעם משום והביא האיש וגו' איש לאפוקי קטן אשתו לאפוקי קטנה. ותו דרשינן איש ודאי לאפוקי אנדרוגינס עכ"ד. והוא תמוה דהא הרמב"ם שם (ה"ג) מבאר אשה פרט לקטנה תחת כו' פרט לאשת קטן ואשת אנדרוגינס שאינו איש ע"כ. הרי דלכל אחד יש לימוד בפני עצמו ולא מוהביא האיש וכו' לבד נפקא. ולפמש"כ. לקמן מבוארין היטיב דברי הרמב"ם שהוצרך לכל אחד לימוד בפ"ע והוא נכון] וכן הוא בספרי פ' פנחס. איש לפי פקודיו. איש למעוטי נשים וטמטום ואנדרוגינס. והא דלא כתב הרמב"ם גם כאן בלשון זה משום ועמדו שני אנשים לאפוקי טומטום ואנדרוגינס שאינן אנשים. יתבאר זה עפ"מ דאמרינן בנדה (דף כ"ח) מזכר עד נקבה תשלחו. זכר ודאי נקבה וראית. ולא טומטום ואנדרוגינס ופריך וכל היכא דכתיב מזכר ועד נקבה למעוטי טומטום ואנדר ג' הוא דאתא. והא גבי ערכין דכתיב הזכר ותניא הזכר ולא טומטום ואנדרוג' וכו' טעמא דכתיב הזכר כו' הא לא"ה מזכר עד נקבה לא ממעט. ההוא מיבעי' לי' לחלק בין ערך איש לערך אשה. מבואר מזה דהיכא דזכר ונקבה אינו מיותר לא ממעטינן טומטום ואנדרוגינ' אלא מהא דהזכר. וכ"ה בפ"ק דערכין וכן משמע בת"כ ריש ויקרא זכר תמים יקריבנו כשהוא אומר למטה זכר שאין ת"ל זכר למעוטי טומטום ואנדרוג'. הרי דוקא במיותר ממעטינן אנדרוגי'. וע"כ שפיר כ' הרמב"ם דאשת אנדרוגי' אינה שותה משום שאינו איש משים דכתיב והביא האיש את אשתו לכן מהא דהאיש ממעטינן טומטום ואנדרוג' ודרשינן איש ודאי ולא אנדרוג'. כמו דדרשינן הזכר ודאי זכר ולא טומטום ואנדרוג'. וכמו כן איש לפי פקודיו דאיש מיותר לגמרי לכן אמר הספרי איש למעוטי נשים ואנדרוגי'. אבל בעדות אף דכתיב ועמדו שני האנשים איצטריך למעוטי קטנים ומה' דהאנשים לנשים כמוש"כ. לכן כתב בלישנא דאין מוציאין ממון מספק ודו"ק. וכן משמע מרש"י ב"ק (דף פ"ת) דעל נשים כתב מהאנשים וקטנים כתב מאנשים לבד. עיי"ש:

ובפ"א דבכורים (מ"ה) והאנדרוגינס מביאין ולא קורין. וכ' הרע"ב וכתוב איש לפי פקודיו עד שיהי' ודאי איש. ותמה התיו"ט דבכל דוכתא ממעטינן מכח ספק ע"כ. ובתוס' חדשים תי' דנפ"מ דא"צ לכל התנאים דב"ב פ"א דמביא מספק. ובמח"כ ז"א דק' התיו"ט אינו דל"ל קרא. אלא דאיך ממעטינן להו מטעם ודאי. הא בכל דוכתא לא ממעטינן להו אלא מספק. ומש"כ לעיל דאיש לפי פקודיו מיותר אינו מספיק דהא איצטריך למעוטי נשים וע"כ לא ממעטינן להו אלא מספק. וכן עיקר:

ולהנ"ל מיושב שיטת ר"ח בקדושין (דף כ"ד) בד"ה אלא. שכ' דאצטריך מואם גאל יגאל איש ממעשרו לרבות נשים דבמעשר כתיב למען תלמד ולאו בני לימוד נינהו. וכ' תוס' דלא הי' צריך לזה אלא משום דהוה ממעטינן מאיש כמו קטן. ולהנ"ל ניחא דלא הי' ידעינן מאיש תרווייהו ולא הוה ממעטינן אלא קטן. וע"כ לא ממעטינן אלא אם כתיב האיש. ולכך קאמר משום למען תלמד. אבל ודאי תוס' לא ס"ל זה. ולעולם ממעטינן תרווייהו דהי מינייהו מפקח. וא"כ מבואר דליתא להאי כללא כנ"ל בזה:

ומש"כ התומים דמסתבר למעוטי טפי קטנים מנשים כדחזינן בכל התורה דכתיב איש כי יעשו ונשים בכלל וקטנים פטורין. עיין בתוס' קדושין (דף ל"ד) בד"ה טפלים חייבין נשים לא כל שכן עיי"ש:

וכל מי שהוא ספק כשר וספק פסול הרי הוא פסול. ומסיים הרמב"ם (פ"ט מה' עדות ה"ג) שאין העד בא אלא להוציא ממון או לחייב על פיו ואין מוציאין ממון מספק ואין עונשין מספק דין תורה עכ"ל. וכתב הכס"מ ואין מוציאין ממון מספק וכו' מוסכם בכל הגמ' דמספיקא לא מפקינן ממונא וכ"ש דאין עונשין עכ"ל. והנה גם אין עונשין מספק מבואר בכמה דוכתי ספק נפשות להקל בפסחים (דף י"ב) וכתובות (דף ט"ו) וב"ב (דף נ') וחולין (דף י"א) וה"ה למלקות. ונראה דכוונת הרמב"ם ז"ל הוא לפ"מ דאמרינן בב"ק (דף מ"ו) מנין להמוציא מחברו ע"ה שנאמר מי בעל דברים יגש עליהם יגיש ראי' עליהם מתקיף לה ר"א הא ל"ל קרא סברא הוא מאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לגבי אסיא אלא לנזקקין לתובע תחילה. הרי דהא דאין מוציאין ממון מחברו מספק ידעינן זה מסברא. והוא דאורייתא. והנה בב"ב (דף נ') בהא דרי"א שניהם ישנם בדין יום או יומים כו' שהוא תחתיו וזה מפני שהוא כספו. כו' וספק נפשות להקל. ופרשב"ם משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה. אבל התוס' שם הקשו ע"ז. וכ' ואין נראה דבלא"ה נמי לא קטלי' מספיקא. דאפי' ממונא לא מפקינן מספיקא עכ"ל. והנה שיטת הרמב"ם כפרשב"ם דספק נפשות להקל ילפינן מושפטו העדה והצילו העדה. וכ"ה בפסחים (דף י"א) ואנן ניקום וניקטול מספיקא ורחמנא אמרה ושפטו העדה והצילו העדה עיי"ש. וזהו שכ' ואין מוציאין ממון מספק. ולא מקרא ואין עונשין מספק דין תורה פי' זהו דבר תורה. א"כ מש"כ הכס"מ דאין עונשין מספק הוא מכ"ש מממונא זה אינו אלא כמוש"כ דיליף זה מושפטו העדה והצילו העדה כנ"ל נכון:

או י"ל דמה שכ' הרמב"ם ז"ל דין תורה קאי גם על אין מוציאין ממון מספק. ויליף זה מקרא דמי בעל דברים