אורח משפט יח

לא להקנות ואתי שפיר ודו"ק ובשיטה מקובצת (ב"ב מ"ה). ושם (דף ק') מבואר דאין כח ביד ב"ד אלא להפקיר אבל לא להקנות עיי"ש. ומצינו דתקנו רבנן לאוקמי ברשות אדם גם בלא החזיק ובא לרשותו הא דב"ק (דף ס"ט) אמר אביי כו' עבדו להו רבנן תקנתא ע"ש וי"ל דרבא דקאמר שם טעמא אחרינא לטעמי' אזיל דס"ל להקנות לית להו רשותא. ובתוס' ב"ק שם (דף ס"ח) ד"ה הוא וז"ל וי"ל דאפקינהו רבנן מרשות עם הארץ שלא יהא נכשל ואוקמי' ברשות זה שיכול לחלל דהפקר ב"ד הפקר עכ"ל. וזהו שפרש"י שם בגיטין (דף ל"ז) בד"ה דתפסי בי דינא דהפקרן הפקר ולמלוה אין כאן לא יגוש ע"כ. אלמא דס"ל דהפקרן הפקר שלא תשמט ויכולין להקנות גם כן. וכן משמע ממש"כ שם (דף ל"ו) בד"ה מוסרני שכ' וז"ל ולקמן מוקי דיש כח בידם להפקיע ממונו של זה וליתן לזה ע"כ. ולענין דינא נראה דהוי ספיקא דדינא אי הפקר ב"ד מהני גם להקנות וכן עיקר ודו"ק:

יש להסתפק אי הפקר ב"ד מהני להפקיע שעבודא. דבמפקיר מעצמו יבואר לקמן סי' רמ"ה בט"ז שם דבע"ח גובים מהזוכים מהפקר ואין ההפקר מהני להפסיד בע"ח אי גם בהפקר ב"ד כן. או דילמא הפקר ב"ד אלים טפי. והי' אפשר לצדד בזה הרבה. ומצאתי בתשובת גאוני קדמאי שפשיטא לי' דאין יכולין להפקיר דלדידי' יכולין לקנוס ולא לאחרים ע"ש בזה:

ובטעמו של דבר דבמפקיר לא מהני לאפקועי שעבודא דבע"ח ביארתי לקמן סי' רמ"ה עפימש"כ רש"י בפסחים (דף ל') דהא דאקדיש לוה וזבין לוה אתי מלוה ופריק ואתי מלוה וטריף משום דמשועבדין הרי הן כממושכנין למלוה ואינו ברשותו של לוה להקדיש ולמכור וא"כ הכי נמי לא מהני הפקר דאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו וא"כ הכא נמי בהפקר ב"ד כן אין בידם להפקיר דבר שאינו ברשותו. כמו שהבאתי לקמן סי' רי"א דאין הקהל מקנים דשלבל"ע אף דכחם יפה וכמש"כ בזה. ולכאורה י"ל אי ילפינן מאבות מה אבות מנחילין כל מה שירצו אף ראשים מנחילין א"כ דבירושה בע"ח גובה מהן ה"נ בהפקר ב"ד בע"ח גובה מהזוכים מההפקר משא"כ אי ילפינן מיחרם כל רכושו. אבל העיקר כמו שנתבאר תחילה בזה. וכן משמע דאין הפקר ב"ד הפקר לחוב לאחרים מהא דמבואר בירושלמי דשקלים פ"א ה"ב דבעי אהא דהפקר ב"ד מנין שפטורין ממעשר ופשיט דפטור והוא כיון דאי הפקר פיטר ממעשר הוי חוב לאחרים ופשיט דפטור ממעשר וכ"ז במעשר דאי חייב במעשר א"כ הי' לו החזקת טובת הנאה, דהא יכול ליתן למי שירצה וחכמים רצו לקונסו שלא יהי' לו אף טוה"נ וגם אין ניכר שהוא הפקר דחדא מילתא הוא משא"כ להפקיע שעבודא דאחרים. וכן מצינו בכמה דוכתי דלדידי' לבד קנסו כמבואר (בב"ק דף ס"ט):

הא דהפקר ב"ד הפקר מבואר בכאן דאין עושין כן אלא במידי דצורך. וכמוש"כ התוס' בכתובות (דף כ"ט) כן עיי"ש דבמידי דאין צורך אין עושין כן. והמ"ל פ"ד מהל' מלוה ולוה דין י"ד כתב כן מסברא דנפשי' עיי"ש והרי מבואר להדיא בתוס' כן וכן משמע ברש"י גיטין (דף ל"ו) ד"ה אמר רבא וז"ל דבדבר שבממון אין עקירת דבר מן התורה. במקום סייג וגדר דהפקר ב"ד בממון הפקר עכ"ל. הרי להדיא דהפקר ב"ד הפקר אינו אלא היכא דהוא למיגדר מילתא. וכן משמע ברש"י שם (דף ל"ו) בד"ה מוסרני. עיי"ש בזה. ובתשו' מיימוני לספר נזיקין סי' ט"ו דהפקר ב"ד הפקר למגדר מילתא:

אבל אינן רשאין לשנות דבר במקום דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי עיין סמ"ע שכתב צ"ע בדעת הרמ"א אי ס"ל דדעת החולקים אפי' למגדר מילתא לצורך שעה לא מהני. או דס"ל דדוקא שלא לצורך שעה אבל אם הוא צורך שעה מודים דיכולים לשנות ע"ש. וזה מתבאר מתשובת הרמ"א סי' ע"ג שכתב בעצמו להדיא בראי' דבמידי דלצורך שעה לכו"ע יכולין לשנות משום מיגדר מילתא עיי"ש:

הקצה"ח נסתפק אי שייך דינא דגואל הדם בזה"ז. ולא ראה דברי רבינו ירוחם. בסוף ספר משרים נל"ג ח"ב שכתב להדיא דדנין דינא דגואל הדם גם בזה"ז. וז"ל שם וכתב ה"ר אברהם נרו. נראה שדינין אלו צריכין גם בזה"ז ע"כ. ולפי"ז מה שכתב הרא"ש בפ"ג דב"ק סי' י"א וז"ל. ומה שלא הכריע בין תרי קמייתא לפי שאין נפקותא ביניהן אלא לענין גלות עכ"ל. ה"ה דהומ"ל לענין גואל הדם. ע"ש ודו"ק וצ"ע למה לא כתבו הרי"ף והרא"ש דינא דגואל הדם בפ"ב דמס' מכות כיון דנוהג בזה"ז ג"כ. והנימוקי מהר"ם מירזבורג כ' וז"ל דין דגה"ד רדפוהו עד חובה והשיגוהו כדין עשו שנקמו נקמת אביהם דגברא קטלא קטלו משמע דנוהג בזה"ז ג"כ:

השיטה בב"מ (דף צ"א) כתב וז"ל אע"ג דבמידי דממונא כי הכא בית דין מתנין לעקור דבר מה"ת אפי' בקום ועשה כי הכא. חדא עקרי תרתי לא עקרי. עכ"ל מבואר מזה דהפקר ב"ד הפקר אינו אלא במקום דאיכא חדא איסורא אבל לא בתרי איסורי. וסברתו בנידון דשם צ"ע מה שייך בזה תרי איסורי כיון דהאיסור אינו אלא שהפועל אוכל משל בעה"ב שלא כדין. מה בכך דאיכא תרי טעמי משום דמהלך לאו כעושה מעשה דמי ומשום דעושה בגפן זה אינו אוכל בגפן אחר ויתבאר במ"א בזה:

הרמב"ם פכ"ד מהלכות סנהדרין כן יש לב"ד בכל מקום ובכ"ז להלקות אדם ששמועתו רעה. והעם מרננים עליו שהוא עובר על העריות. והוא שיהי' קול שאינו פוסק כמו שביארנו ע"כ. ועיין ברא"ש פ"ג דסנהדרין סי' י"ג שכתב הא דמלקין על לא טובה השמועה הוא באינו פוסק דוקא וכמוש"כ הרמב"ם כאן בזה:

הב"ש באהע"ז סי' כ"ב סק"ו כתב בשם הב"ח דהא דאין מלקין על לא טובה השמועה הוא דאותה אין מלקין אבל אותו מלקין דלא יבא ללעז דאינו ידוע עם מי נתייחד ועיין ברא"ש פ"ג דסנהדרין סי' י"ג שכתב ונראה לפרש החשוד על עריות שהוא רגיל גם בעריות ומתייחד עמהם וסאני שומעני' וארבעים בכתפי' דמלקין על כל העריות חוץ מא"א ע"כ משמע מזה דבא"א גם אותו אין מלקין לכן נ"ל דגם הב"ח לא קאמר אלא באם ילקו אותו לא יתודע אבל אם ידוע מודה דאין מלקין אותו ג"כ. מה שכתב בתשובת הראנ"ח ח"ב (שאלה מ"ב) דהא דמלקין על לא טובה השמועה הוא מלקות ממש ולא מכת מרדות דלא כהחכם השואל שם עיי"ש. זה אינו דאין לוקין על לאו דדברי קבלה אלא מכת מרדות כמו שהארכתי בזה במקום אתר והבאתי דברי המדרש דפ' חקת. ומן הקבלה את מלקני. ועוד דוכתי טובא דמוכח כן. ומה שהביא ראי' מהא דסנהדרין (דף כ"ו), החשוד על עריות כשר לעדות ופריך ארבעין בכתפי וכו' ואי אינו אלא מכת מרדות הא עד שיאמר חטאתי די. אינו ראי' דאדרבא מזה הבאתי ראי' בסי' כ"ז דגם מ"מ בלעבר יש לו קצבה דארבעים אלא דבלא"ה אין נפ"מ דגם לדידי' הא מודה דלא בעי התראה ושאר דברים כמו במלקות דד"ת. אלא לפי"מ דסובר דמ"מ די עד שיאמר חטאתי לכן הוצרך לומר דהוא מד"ק אבל לפי"מ דקי"ל דגם מ"מ יש לו קצבה אין נפ"מ מזה. וגם מה שהביא כן מהא דמבואר בע"ז (דף ל"ו) הבא על הנכרית בצנעא חייב משום נשג"ז ואי מ"מ עד שיאמר חטאתי די מה נפ"מ בהך ארבעה חיובים ולפי"מ שביארנו אין חילוק בין קבלה לדרבנן א"ו דבלעבר גם למ"מ יש קצבה. או כפי"מ שיראו וכמו שמבואר לקמן סי' כ"ז בזה. וכן מבואר להדיא בריטב"א קידושין (דף פ"א) דהא דמלקין על לא טובה השמועה. היא מכת מרדות ע"ש ורש"י דכתב דמלקין על היחוד מרדות ולא כתב על לא טובה השמועה אין ראי' מזה דה"ה על לא טובה השמועה כן. ובקידושין (דף י"ב) ההוא חתנא דחליף אבבא דבי חמוה