אורח משפט יז

ב"ד הפקר כו' אפילו אינם כרב אמי ורב אסי מ"מ נראה דאין זה מה"ת ומקרא דיחרם כל רכושו דאל"כ מנ"ל הא דילמא סמוכים בעינן כי התם ומגדר מילתא. אע"כ מדרבנן בעלמא הוא. ולא מה"ת ואסמכוה אקרא דעזרא ע"כ. והרי בלא"ה מוכרח כן דאינו אלא מדרבנן. וקרא אסמכתא בעלמא וכמוש"כ בזה:

אמנם לא נ"ל שיהא מדרבנן ותלמוד ערוך בב"ב (דף קט"ז) ויאמרו ירושת פליטה לבנימן ולא ימחה שבט מישראל א"ר יצחק. דבי רב אמי. מלמד שהתנו על שבט בנימן שלא תירש בת הבן עם האחים. ופרשב"ם דהפקר ב"ד הפקר. אלמא דגם מקודם הי' הפקר ב"ד ולא מדרבנן. מיהו י"ל דהתם ג"כ הי' בית דין הגדול ב"ד וכל ישראל, אבל ב"ד בעלמא אינו אלא מדרבנן:

אמנם בסנהדרין (דף ה') דקאמר לא יסור שבט מיהוד' אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את העם ופרש"י שבט לשון שררה. דהפקר ב"ד הפקר כדכתיב יתרם וכו' אלמא דשבט דכתיב בתורה הוא משים הפקר ביד. והא דמייתי מעזרא הוא משום דכתיב מפורש. לכן מודינא דהוי אסמכתא בעלמא. אבל ודאי דהוא דאורייתא גם כן. וכן משמע בתשובת מהריב"ל סי' מ"ג שהביא תשובת הרא"ש שכתב דהמנהג לא יוכל לסתור תקנת הראשונים. שהם דברי תורה מטעם הפקר ב"ד הפקר ע"ש בזה:

אלא דהרשב"א בתשובה (אלף ר"ו) כתב דהפקר ב"ד הפקר מדבר תורה. ומייתי מהא דקאמר מנין שהפקר ב"ד הפקר [ואף די"ל דמצינו מנין שהוא מדרבנן. כמוש"כ תוס' בב"ב (דף קמ"ז) בד"ה מנין] וא"כ לדידי' תמוה שכתב בנדרים דהא דיחרם כל רכושו שאני שהי' כל ישראל. והכי ס"ל דלא הוי אסמכתא בעלמא בזה. וכן מבואר בתשובת מהרי"ק (שרש פ"א) דהפקר ב"ד הפקר בזה"ז דאורייתא עיי"ש בזה. וכ"ה בתשובת המיוחסת להרמב"ן רנ"ו דמבואר נמי כן. מסקנת הדברים בזה נלע"ד דבסמוכין ודאי הפקרן הפקר מדאורייתא. דלכך ניקרי' אלהי' לשון שררה. כמש"כ רש"י בכ"ד. ואחד מהם בסנהדרין (דף נ"ו) מלשין ראה נתתיך אלהים לפרעה. והרי רש"י פי' בסנהדרין (דף ה) אהא דקאמר שם לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבט מלשון שררה דהפקר ב"ד הפקר. כדכתיב יחרם כו' ע"כ. אלמא דשם שררה מורה על הפקר ב"ד גם כן. ובאינם סמוכין דעת הרשב"א דהוא ג"כ דאורייתא. אלא דהת"ם ס"ל דהוא מדרבנן וכמוש"כ בזה. [ועיין תולין (ד' צ"ב) כי שרית עם אלהי' ועם אנשים אמר רבה רמז רמז לו שעתידים שני שרים לצאת ממנו ראש גולה שבבבל ונשיא שבא"י אלמא דתרווייהו שרים הוי. וא"כ אמאי אין נשיא לבד יכול להפקיר הוא משום דגלי קרא דתלתא בעינן מג' אלהים ולכך אין הפקר ניתן אלא לריש גלותא בלבד כדין מלך. אבל הנשיא אינו כן דגלי קרא בתלתא אבל לא לבדו. וזה נכון:

הטור באהע"ז סי' ק"כ כתב דמפני תקנות עגונות תיקנו חכמים שהאשה תתן שכר הסופר. ותקנהו לבעל. וכתב שם בס' גט פשוט הא דהצריך הטור שהאשה תקנהו לבעל והלא ממילא קני לבעל מטעם הפקר ב"ד. משום דאין כת ביד חכמים רק לאפוקי ממונא מיד האשה בכח הפקר ב"ד. אבל עדיין לא קני הבעל דלא מצינו בשום מקום דיש כח ביד ב"ד לאוקמי ברשות אדם דבר שאינו שלו ולא החזיק עדיין. כי הגם דמצינו בפרק הנזקין אוקמי רבנן ברשותי' כי היני דנחייב עלה שאני התם דכבר החזיק ונכנס לרשותו עיי"ש. והנה רש"י בגיטין (דף כ) כתב וז"ל אקנויי אקני לי' רבנן ההוא זוזי מדידה והוי כמאן דיהיב לי' איהו דהפקר ב"ד הפקר עכ"ל. הרי דס"ל דהפקר ב"ד מהני גם להקנות:

והנה בגיטין (דף ל"ו) אמרינן ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית והתקין הלל דלא תשמט אמר אביי בשביעית בזה"ז כו'. ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא ותקנו רבנן דתשמט אמר אביי שב ועל תעשה היא. רבא אמר הפקר ב"ד הפקר. ופרש"י שם דהאי תירוצא דהפקר ב"ד הפקר, קאי גם אקושיא קמייתא. ומי איכא מידי דמדאורייתא משמט ורבנן תקנו דלא משמט. וכתב הרשב"א וז"ל ומינה שמעינן דכח ב"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבאו לידו וכן מוכח מקרא דאלה הנחלות אשר נחלו. דמה אבות מנחילין ואומרין שדה פלוני לפלוני וזכה לו מיד ואף קודם שבא לידו. אף ראשים מנחילין לכל מי שירצו ואומרין ממון ראובן יהא לשמעון. וזוכה בו מעתה שמעון עכ"ד והביאו הריב"ש סי' שצ"ט. הרי דס"ל לרש"י דגם להקנות אמרינן אלים כח ב"ד לאוקמי דבר שאינו שלו ברשות אדם. ולשיטתי' אזיל דכן מוכח ממה שפי' בגיטין דף כ) וכמו שנתבאר לעיל בזה:

וביש"ש פ"ב דגיטין סי' כ"ב כתב וז"ל דלא שייך לומר אקנוי אקני לי' רבנן הפקר ב"ד הפקר עד דמטא לידו לכך כ"ז שלא הקנה הסופר את הקלף מקודם לבעל וכתב עליו את הגט וכתב הגט על דבר שאינו שלו ע"כ הרי להדיא דס"ל דהפקר ב"ד אינו עושה קנין וכ"כ שם סי' כ"ו. אולם התשב"ץ ח"ב (שאלה ה') אחר שכ' דהפקר ב"ד הפקר כתב וז"ל ואעפ"י שהממון לא יצא מיד הבעלים ועדיין ברשותם יכולין ב"ד להפקירו ולומר שאינו שלו ולזכותו לאתר. והכי מוכת בגמ' בפ' השולח. וכ"כ המפרשים ז"ל ע"כ. הרי להדיא דמסיק דיכולים להקנות ג"כ. וכן מבואר בשיטה לב"מ (דף ט"ז) דתקנו משום כדי תיו דהפקר ב"ד הפקר ואוקמי' ברשותי' שיהא מהני המכירה במה שאירש מאבא היום עיי"ש ובש"מ ב"ב (דף כ"ד) בזה:

והנה הרמב"ם מפרש דלא קאי אקושיא קמייתא. אלא אבתרייתא כמש"כ הב"י סי' ס"ז וכסף משנה. ולכאורה משמע מזה דס"ל דאין כת ביד ב"ד להקנות דבר שאינו שלו קודם שבא לידו אכן י"ל דאין ראי' מזה. די"ל דס"ל כמש"כ תוס' בגיטין שם ד"ה מי איכא שכתבו הא דלא משני רבא אקושיא קמייתא. משום הפקר משום דקשה לי' שבכך יבטל מצות שביעית. אבל לעולם יש לומר דגם להקנות קודם שבא לרשות האדם יש כת בידם. ואין כאן מחלוקת בזה:

אכן מה שמבואר ברשב"א דזה תליא דוקא אי ילפינן מקרא דאלה הנתלות אשר נחלו אז מוכח דיש כת בידם להקנות ג"כ א"כ למאן דיליף שם בגיטין (דף ל"ו) מיחרם כל רכושו אין זה ראי' אלא להפקיר ולא להקנות כ"כ גם היש"ש (ביבמות פ"י סי' י"ט). וניחא לי בזה לפי"מ שפירשו רש"י וסייעתו הא דמשני רבא הפקר ב"ד הפקר דגם אקושיא קמייתא קאי דלמה באמת לא אמר רבא כן אקושיא קמייתא ונטר עד לבסוף אקושיא בתרייתא. אבל לפי מה שנתבאר דאי כח ב"ד אלים להקנות ג"כ אינו אלא אי ילפינן מאלה הנתלות אבל אי ילפינן מיחרם כל רכושו אין יכולין אלא להפקיר אבל לא להקנות אתי שפיר דרבא לשיטתי' במועד קטן (דף ט"ו) דיליף דמפקרינן נכסיו מיחרם כל רכושו דקאי אהא דקאמר רבא שם בריש הסוגיא מנלן דמזמנינן עיי"ש. וכן בגיטין מסיק דאמרינן מנין דהפקר ב"ד הפקר מיחרם כל רכושו. ולכן לא מהני אלא להפקיר ולא להקנות ולכן לא שייך הפקר ב"ד אקושיא קמייתא דמשמט דליתקני משום הפקר ב"ד דלא לישמט לאוקמי ברשות המלוה דבר שאינו שלו ורש"י דפי' כן דגם אקושיא קמייתא קאי תירוצא דהפקר ב"ד. היינו אליבא דהלכתא דילפינן מאלה הנתלות. וכן בגיטין (דף כ') שפרש"י דהא דמשני רבא אקנוי אקני לי' רבנן דהוא משום הפקר ב"ד הפקר אינו אליבא דרבא בעצמו דלדידי' לא מהני הקנאה אלא אליבא דהלכתא דילפינן מאלה הנחלות. ומעתה ל דלכן הרמב"ם לשיטתי' פי' דלא קאי תירוצא דהפקר ב"ד הפקר אלא אבתרייתא. ולא אקמייתא משום דכתב (בפכ"ד מהלכות סנהדרין ה"ו) דהפקר ב"ד הפקר מיחרם כל רכושו וא"כ אין כח ביד ב"ד אלא להפקיר אבל