אורח משפט קעה

לא מתחייב אלא במה שטוען טענה גרוע דידי' חטף. אבל אי הוי טען להד"ם הי' מהימן. לכן תי' שני עיקר:

אמנם יש להביא ראי' דעד אחד המסייע להברי לא מהני בממון להוציא מהשמא המוחזק. מהא דלהסוברים דעד אחד אינו מחייב שבועה אלא בצירוף טענת ברי דהתובע. א"כ למה כתבו בעד אחד אומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמחוי"ש ואיל"מ תיפוק לי' דעד אחד בלא"ה מהימן בהדי ברי וכמו שהקשו התוס' בכתובות (דף י"ב) כה"ג למ"ד ברי ושמא ברי עדיף איך משכחת מחוי"ש ואיל"מ. ותירוצם לא שייך בזה. א"ו דעד אחד עם ברי לא מהני להוציא ממון. וש"מ דחזקה דעד משום דאין אדם חוטא ולא לו קילא מחזקת הגוף וכמו שנתבאר:

ובמ"א ביארתי עוד לחלק דהא דמבואר בכתובות דחזקה בהדי ברי מהני להוציא משמא. היינו דלהברי איכא ג"כ חזקה דאין אדם חציף לתבוע דבר שאינו שלו. אך זה אינו ויותר נראה כמש"כ דהך חזקה קילא מחזקה דחזקת הגוף. וגם אין לומר מטעם חזקת כשרות דעד. (עש"ך סי' מ"ו) דחזקה זו אלים דלעומת זה יש גם להבע"ד חזקת כשרות וכדקיי"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ולכן אין עד אחד קם רק לשבועה. נתבאר מזה דברי עם עד אחד לא מהני להוציא מהשמא:

ומעתה יש ראי' גדולה דגם ברובא לא מהני עד אחד דהא התוס' בב"מ (דף צ"ז) לכ"מ דקאמר בריש הפרה דזה כלל גדול בפי' המוציא מחברו עליו הראי' דאתא. דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא. אז דאתא דאין הולכין בממון אחר הרוב דלמאן דאית לי' ברי עדיף אתא להא דאין הולכין בממון אחר הרוב. וא"כ חזינן דברי עדיף מרובא דבברי אית לי' דמהני. ורובא לא מהני. וכן משמע בכתובות (ד' ע"ז) ודקארי לה מק"ל. כיון דרוב נשים בתולות נשאות כברי ושמא דמי עיי"ש דלהמסקנא אינו כן. וכיון דברי עם אחד לא מהני בממון. כן רובא עם עד אתר לא מהני דגרע מברי ושמא לכן אחר שהראנו פנים לכאן ולכאן. נ"ל דכמו שחלקנו לעיל בין חזקה לחזקה. כמו כן יש לחלק בין רובא לרובא וכמוש"כ תוס' בכתובות (דף ט"ז) וב"ב (דף צ"ג) דרוב נשים בתולות נשאות עדיף מרוב הנשאות בתולות יש להן קול. וכה"ג כ' תוס' בסנהדרין (דף ג') דרובא לרדיא ובני לא חשיב כשאר רובא. וא"כ עד כאן לא כתב המחנה אפרים דרובא עם עד אחד מהני אלא כההוא רובא דלא עבדי אינשי למיפרע מיד דהוי רוב גמור. משא"כ היכא דאינו רוב גמור כמו בעד אחד ביבמה דמיעוט נפלים מצוי כמוש"כ בנדה (דף מ"ד) בתוס' שם. לכן לא מהני עד אחד בזה. וע"כ מאן דאית לי' ברי עדיף מוקי להא דהממע"ה בשור שנגח את הפרה לרובא דרדיא דלא הוי רוב גמור. משא"כ ברוב גמור שפיר י"ל דמודה דאזלי בתר רוב כמו לשמואל דברוב מעליא מודה דאזלינן בתר רובא וכיון שביארנו דבחזקה אלימתא עם רובא מהני בממון. א"כ גם עד אחד ברוב גמור מהני. דבזה ליכא ק"ו דלעיל אם חזקה בהדי רובא לא מהני כ"ש עד אחד דגרע מחזקה. דבחזקה אלימתא בהדי רובא ג"כ מהני. וא"כ ה"ה בע"א עם רוב גמור מהני ג"כ:

סעיף ז אינו נאמן. הש"ך ברשע ועשה תשובה אי לקטן מדמינן לי' ומהימן בקיום שטרות. או לעבד ועכו"ם מדמינן לי' ואף בדרבנן לא מהימן, ומסיק דפסול משום עבירה כמו גזלן אינו נאמן וחזר בו ממש"כ (בסי' ל"ד). וכן הסכימו לזה המפרשי' ונ"ל ראי' לזה ג"כ ממש"כ המרדכי בפ"ק דגיטין דנכרי' כשרין לעדות דלא בעינן ישראלים בעדות. וכ"כ בהג"ה אשר"י בפ"ק דגיטין שם. וז"ל אהא דאמרינן בגיטין (דף ט') כל השטרות העולין בערכאות כשרים קא פסיק ותני ל"ש מכר ול"ש מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמיי' הוא דקני ושטר לראי' בעלמא הוא. אי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוי מרעי נפשייהו וכתבי לי' שטרא. וא"ת א"כ משה ואהרן אמאי לא מהימני הא ודאי לא מרעי נפשייהו וי"ל דעכו"ם אינם פסולים מה"ת אלא מטעם שהם גזלנים והני דידעי בנפשייהו דלא מרעי נפשייהו מהימני ע"כ. וכיון דפסול עכו"ם אינו אלא מטעם שהם גזלנים וכיון דעכו"ם לא מהימן ש"מ דגזלן לא מהימן ג"כ בזה. ובתשב"ץ (ח"א סי' ע"ח) כתב דעכו"ם פסולים מה"ת משום דסתמן רשעים. דאפי' ישראל מיפסל משום אל תשת רשע עד. ולכן א"צ קרא לפוסלן. ומעתה אם הם לא מהימני ה"ה ברשע ועשה תשובה ג"כ לא מהימן:

ועל המרדכי הנ"ל דס"ל דבמוחזקים לנאמנים מהימני וכן היא שיטת רש"י בגיטין (דף ט'). דכיון דמצווין על הדינין בני עדות נינהו. קשה מהא דתנן בנדה (דף נ"א) יש שכשר להעיד ואינו כשר לדון ומוקי בסומא בא' מעיניו דלא כהלכתא. נוקמי בעכו"ם מוחזקים לנאמנים דכשרין להעיד ופסולין לדון משום דאפי' גר אינו יכול לדון. ונ"ל דלפ"מ שגזרו על העכו"ם שלא להעיד גם על הנאמנים גזרו משום לא פלוג. ורק על ערכאות לא גזרו. ובזה ניחא הא דאמרינן בגיטין (דף י"א) רב הונא סכר לאכשרי' בכנופיתיא דארמאה א"ל ערכאות תנן. והוא דהי' סבור כל דמוחזקים לנאמנים כשרים א"ל ערכאות תנן דגזרו על כולם זולת על ערכאות דלא גזרו:

ועוד נראה דלכאורה קשה ג"כ הא דלא קאמר שם בנדה (דף נ"א) ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון דהיינו גר ומשוחרר דכשרין להעיד ופסולין לדון. ונראה דהתוס' שם בנדה (דף נ') כתבו וא"ת אמאי קאמר לאתויי סומא ופליג אסתמא דסנהדרין נימא לאתויי אוהב ושונא דכשרין להעיד ופסולין לדון כדאמר בפרק ז"ב לרבנן דר"י. וי"ל דלא פסיקא לי' שהרי לכל העולם כשרין ע"כ. וא"כ כיון דאיתא ביבמות (דף ק"ב) דגר דן את חברו דבר תורה, עליך הוא דבעינן מקרב אחיך. אבל לא על גר חברו וא"כ משוחרר ג"כ דן חברו משוחרר. וא"כ לכך לא קאמר לאתויי גר ומשוחרר דאין כשרין לדון משום דלא פסיקא להו דכשרין לדין חבריהם. שוב מצאתי כן בריטב"א פ"ק דקדושין (דף י"ד) ובחי' הר"ן סנהדרין (דף ל"ו) עיי"ש:

עוד תי' א"נ מתני' לא מתוקמא כרבנן. דהא קתני כל הכשר לדון כשר להעיד. והרי סומא בשתי עיניו לרבנן דכשר לדון כו' ואלו להעיד פסול עיי"ש. וא"כ א"ש דלכך לא קאמר גר ומשוחרר וקאמר בא' מעיניו וכר"מ. משום דבלא"ה לא אתיא כרבנן מרישא דמתניתין. וא"כ ניחא ג"כ דלא קאמר בעכו"ם נאמנים:

והרמב"ם בפירוש המשניות כ' וז"ל ואשר חייב שלא שם הש"ס זאת המשנה באוהב ושונא אשר הוא כשר להעיד כפי סברת חכמים ופסול לדון כו' להיותו ענין נעתק במהרה. והוא שישוב השונא אוהב וישוב תיכף על ענין האמצעות ואין בכחו אלא שיאמר ויש שהוא כשר להעיד ואינו כשר לדון ע"כ. ולדידי' צ"ע מהא דלא קאמר גר ומשוחרר כיון דלא ס"ל הנך תירוצים דלעיל. ולהדיא כ' הרמב"ם (ס"פ ט"ז מה' עדות) ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון האוהב והשונא והגר והמשוחרר ע"כ. בהא דמסיים הרמב"ם שם וכן הזקן וממזר דכשרין להעיד ואינן כשרין לדון דיני נפשות. דאינו אלא בדיני נפשות. וכשרין לדון ד"מ. אבל גר ומשוחרר דפסולין גם לד"מ הו"ל לאתויי. אלא כיון דלא שייך בהו האי תירוצא דכ' באוהב ושונא להענין נעתק. וי"ל דניחא לי' יותר לאוקמא דלא כהלכתא ולאתויי דיש כשר להעיד בבא מישראל ולא בבא מאינו ישראל:

ויותר נראה דמדקאמר לאתויי מאי אהא דיש מי שכשר להעיד ואינו כשר לדון דמשמע דקאי ארישא דכל הכשר לדון כשר להעיד דמרבה בזה הכלל מידי דרבותא ולכן קאמר דלאתויי בא' מעיניו וכר"מ דאיכא רבותא בזה. וא"כ ה"פ דיש מי שכשר להעיד ואינו כשר לדון הוא גר ומשוחרר והכלל מרבה רבותא דאחד מעיניו. ולזה הקשו דנימא דזה הכלל מרבה באוהב ושונא דהוא ג"כ רבותא דלא כר"מ ותירצו מה שתירצו ולרש"י דעכו"ם כשר לעדות משום דבני דינין נינהו ולא קאמר לאתויי עכו"ם דהוי רבותא. דהא איכא