אורח משפט קעד

שם דר"י פליג ע"ז וס"ל דברי ושמא בצירוף חזקה לא מהני להוציא ממון. וא"כ התוס' דקאי הכא לר"י ולשיטתו שפיר כתבו דאיכא חזקת ממונא. ולא מהני רובא וחזקה דלדידי' לא מהני ברי ושמא וחזקה להוציא ממון. וא"כ כ"ש דלא מהני רובה וחזקה לפ"מ שיתבאר לקמן דברי ושמא עדיף מרובא, ולהמסקנא אף דהפוסקים פסקו כר' יהושע ופסקו כר' גמליאל הא איכא למימר כמו שתירצו לרב דהכא ממון שאין לו תובעין הוא. או משום דלא הוי רובא מעליא אפילו לאיסור דרוב בהמות מתעברות כשמגיעות לזמן שראוין להתעבר כו' וע"כ לא מהני חזקה ג"כ. ומתוס' בכורות הנ"ל מבואר להדיא דברוב גמור הוא דמהני חזקה להא מיעוטא דמיעוטא ולא ברוב שאינו גמור וכמו שנבאר עוד לקמן בזה:

והנה במ"א כתבתי להקשות לשיטת בעל המאור הנ"ל דחזקה בהדי רובא מהני בממון. מהא דב"ב (דף צ"ג) פריך לרב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב. מהא, דחנן שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה. משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד ואמאי לימא הלך אחר הרוב ורוב פרות מתעברות ויולדת. והא ודאי מחמת נגיחה הפילה ולשיטת הרז"ה מאי איריא דפריך לרב. וכמו שמשמע מסוגיא שם. ובמה שפי' רשב"ם שם. הא גם לשמואל דאית לי' אין הולכין בממון אחר הרוב תקשה כן דהא איכא נמי חזקת מעוברת כמוש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו) וב"מ (דף ק') [ומזה ראי' להמגיני שלמה בביצה (דף ד') שכ' בביצה שנולדה אוקי אחזקה ראשונה שלא ילדה עד עכשיו ובחנם השיג עליו הפרי תבואה (שאלה י"ג) עיי"ש] והיכא דחזקה מסייע לרוב כו"ע מודו דמוציאין ממון בזה. ותירצתי עפ"מ שכתב מהרש"ל בב"מ (דף ק') דלדעת רשב"ם לית לי' הך חזקה דמעוברת. וא"כ י"ל דכן ס"ל לרז"ה ותוס' לטעמייהו דאית להו חזקה דמעוברת לכן ס"ל בבכורות דגם חזקה בצירוף רוב לא מהני להוציא ממון. ולכן אינו פריך אלא לרב ולא לשמואל. אמנם זה דוחק קצת:

ויותר נ"ל לחלק בין החזקות דעד כאן לא כתב הרז"ה דחזקה עם רובא מהני בממון אלא בחזקת הגוף דאלים וכמוש"כ התוס' בכתובות (דף ע"ה) דחזקת פנוי' לא חשיבא לגבי חזקת הגוף עיי"ש. משא"כ חזקת מעוברת וכה"ג כתבו התוס' בקדושין (דף פ') דחזקה דתינוקת מטפחין לא הוי חזקה גמורה עיי"ש. וכן בעירובין (דף ל"ב) דחזקה דשליח עושה שליחותו לא מהני אלא לחומרא אבל לא לקולא עיי"ש. ומעתה י"ל דאין כאן מחלוקת בין תוס' לרז"ה. וגם התוס' מודים בחזקת הגוף דאלים דמצטרף בהדי, רובא להוציא ממון. משא"כ חזקה שלא ילדה דלא הוי חזקה אלימתא כ"כ. ולכן מבואר בתוס' כתובות (דף ע"ו) דחזקת מרא קמא לא מהני בהרי רובא בממון עיי"ש שכתבו דשמואל לא אזיל בתר רובא ולא מוקמינן בחזקת מרא קמא. והיינו משום דאין כל החזקות שוות. וחזקת מרא קמא ג"כ לא אלים כ"כ גם עם רובא להוציא ממון. וא"כ עד אחד דלא מהימן נגד שום חזקה מרא קמא וכדומה. וכיון דלא מהני רובא וחזקה להוציא ממון מכ"ש דלא מהני עד אחד עם רובא:

ועוד ראי' דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו לא אלים כ"כ כמו חזקת הגוף להצטרף בהדי רובא בממון. מהא דאמרינן בכתובות (דף י"ב) איתמר מנה לי בידך והלה אומר א"י כו' ור"נ ור"י אמרי פטור כו' אמר לך ר"נ כו' ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרינן אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי. מתבאר מזה דחזקה בהדי ברי מהני בממון. והנה בב"ב (דף קל"ד) תנן האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו ושם (דף קל"ה) מוקי בגמ' דהאחים אומרים אין אנו יודעין. אמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור. וקשה אמאי פטור הא איכא ג"כ חזקה דאין אדם חוטא ולא לו. לפ"מ דמתבאר מסוגיא דשבועות (דף מ"ב) דחזקה זו שייך אפי' באבא לגבי ברי'. וכן מתבאר בטור (סי' נ"ו) דנאמנות השליש אפי' קרוב הוא משום הך חזקה עיי"ש. וכן מבואר מיבמות (דף נ"ו) שם וכולן לבניהן ובודאי ג"כ מטעם חזקה זה. וא"כ כיון דאיכא חזקה בהדי ברי ליחייב. וכ"כ הש"ך (בסי' צ"א) לענין פועלים דמצטרף חזקה דשליח עושה שליחותו בהדי ברי להוציא ממון עיי"ש. ואף דלא הי' להאחים למידע. א"כ אין השמא גרוע. מ"מ הא גם שם בכתובות לא הי' לו להבעל למידע. ואפ"ה מהני ברי בהדי חזקה להוציא ממון. וא"כ אמאי פטורין. א"ו דחזקה זו דאין אדם חוטא ולא לו היא קילא מן חזקת הגוף וגם מחזקת שליח עושה שליחותו. ולכן אינה מצטרפת לברי בממון ועוד יתבאר לקמן בזה:

עוד ראי' דאין עד אחד נאמן גם ברוב המסייע לי'. מהא בב"י אהע"ז (סי' קנ"ו) לפי הסוברים דאין עד אחד נאמן ביבמה דאין נאמן לומר דכלו לו חדשיו ג"כ. והרשב"א בתשובה (סי' אלף רנ"ב) כתב דהאיבעיא דעד אחד ביבמה הוא גם כן בניתן בן. אף דאיכא רוב המסייע כמש"כ הב"ש שם עיי"ש:

ונ"ל עוד ראי' לזה בהקדם חקירה אחת. כתבתי במ"א, אם בברי ושמא ועד אחד מסייע להברי מהני להוציא ממון מהשמא המוחזק. והנה מטעם דבעד איכא חזקה דאין אדם חוטא ולא לו. דיהא מצטרף לברי כמו חזקת הגוף בכתובות וחזקת שליח עושה שליחותו לברי. כבר כתבנו דליתא. ומהא דאמרינן בב"ק (דף מ"ו) אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המוציא מחברו עליו הראי'. ג"כ אין ראי' דנוכל לפרש ראי' בעד אחד. וכמו כן לפי מה דמוקי שם בזה כלל גדול בדין המוציא מחברו ע"ה. דקאי אהא דאין הולכין בממון אחר הרוב. ג"כ אין ראי' דרובא עם עד אחד לא מהני מדבעי ראי'. דשפיר נוכל לפרש ראי' בעד אחד:

[ובזה פירשתי לשון הש"מ בב"ק (דף י"א) יביא עדים תימא לפר"ת דפי' דע"א פוטר משבועה א"כ ל"ל עדים בע"א סגי. וליכא למימר דלאו דוקא נקט עדים דהא כ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרש לך הכתוב אחד עכ"ל הרא"ש ז"ל עכ"ל. והנה הא דלא דקדק מלשון הש"ס דנקט עדים והוצרך לדקדק מהא דכ"מ שנאמר עד אף דלא כתיב בפירוש אלא מדרשא אתי'. היינו משום דהרא"ש לטעמי' בפ"ק דב"מ דעדים עדות המועיל קאמר. אך אמאי לא הביא ראי' דבעי שנים מהא דב"מ פ"ג הא יש רואה יביא דאי' ויפטר וראי' משמע שנים. ואף דבתוס' ב"ק שם מבואר דהי' להם הגירסא עדים. מ"מ הא הרא"ש בפרק השוכר את האומנין כתב הגירסא יביא ראי' ויפטר. א"ו דגם ראי' יש לפרש בעד אחד ועדות המועיל קאמר]:

וכן אין להביא ראי' מהא דלא קאמר בשבועות (דף ל"ב) הכל מודים בעד אחד כה"ג בברי ושמא עם עד אחר והוצרך לומר בנסכא דר"א. היינו משום דכיון דלא מהני אלא בהדי ברי לא שייך בעד אחר. וכמו כן צ"ל אי עד אחד ברוב מהני להוציא ממון הא דלא קאמר הכל מודים בכה"ג, משום דכיון דלא מצטרף אלא בהדי רובא לא שייך בזה הכל מודים בעד אחד. דמאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף דמהני ברי להוציא ממון סובר דמהני רובא. וכיון דאביי הוא דקאמר הכל מודים בעד אחד. ואיהו ס"ל בב"ב (דף קל"ה) דברי ושמא ברי עדיף א"כ לדידי' רוב לחודא ג"כ מהני להוציא ממון. ולכן לא קאמר הכל מודים בעד אחד עם רובא. אך בתוס' ב"מ (דף צ"ז) כתבו להדיא דאביי ס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב:

אך לענין הא דלא קאמר הכל מודים בעד אחד בברי ושמא. אתי שפיר לשיטתי' דס"ל דברי ושמא ברי עדיף וא"כ בלאו עד אחד מהימן. וזה נ"ל יותר ממש"כ לעיל כיון דאינו בא אלא ע"י ברי לא חשיב. דלהסוברים דאין ע"א מחייב שבועה אלא כשהתובע טוען ברי. ויתבאר לקמן (סי' ע"ה). אין מספיק זה דלדידהו הא דהכל מודים בע"א דר' אבא ג"כ מיירי בטענת ברי דתובע ואפ"ה קאמר הכל מודים בע"א. וא"כ ה"מ למימר ג"כ היכא דהלה טוען שמא. ואין ל מר דשאני זה כיון דאין מתחייב אלא במה שהלה טוען שמא לא חשיב בעד אחר א"כ בנסכא דר"א נמי