אורח משפט קעג

הראשון בפני ב"ד ומשום עגונה אקילו עיי"ש] ומבואר מזה דרוב עם עד אחד מהני להוציא ממין:

ובזה נ"ל לבאר הא דתנן בכתובות (דף ט"ו) היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאתה בהינומא וראשה פרוע כתוב' מאתים. ושם (דף ט"ז) פריך בגמ' וכיון, דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מאי הוה כו' אלא אמר רבינא רוב הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא ע"כ. וכתבו התוס' לרב פריך דאית לי' הולכין בממון אחר הרוב. ובעהמ"א כתב דגם לשמואל פריך משום דאיכא חזקת הגוף ג"כ:

ולפ"מ שנתבאר דעד אחד בהדי רובא מהני להוציא ממון. יש לומר דהכי פרכת הש"ס הוא וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מאי הוי דמדקתני. אם יש עדים משמע דבעינן דוקא שנים. ואף שכ' הרא"ש בפ"ק דב"מ דהיכא דקתני עדים לאו דוקא שנים וגם עד אחד משמע. דעדות המועיל קאמר ע"ש. וכ"כ התיו"ט במתני' דיבמות (דף קי"ט) וכוונתו לתרץ קושיית הב"ש באהע"ז (סימן קנ"ח) עיי"ש. מ"מ הכא לא שייך זה כמוש"כ האו"ת בכללי מגו (אות פ"ז) עיי"ש. וע"כ לטעמי' כתב (בסי' זה סק"ד) דבעינן בעדי הינומא. אחר עם הגדול שמעיד מה שראה בקטנותו. משום דעדים משמע שנים. משום דהכא לא שייך לומר דעדות המועיל קאמר. וע"כ פריך הש"ס כיון דאיכא רוב נשים בתולות נשאות למה בעינן ב' עדים. גם בעד אחד תסגי בזה. וע"כ משני דלא הוי רוב גמור דאיתרע לה רובא. משא"כ להס"ד דהוי רוב גמור שפיר פריך דתסגי בע"א ג"כ:

וטעמו של דבר נ"ל דלכך מהני עד אחד בהדי רובא להוציא ממון. עפמש"כ הבעל המאור בפ"ב דכתובות הובא לעיל. דחזקה בהדי רובא מצטרף להוציא ממון גם כן. [ובזה יש ליישב קושית הט"ז באהע"ז (סי' ס"ז) במה שכ' התוס' בכתובות (דף ט') בד"ה אי למיתב לה כתובה. דאמאי מפסדת כתובתה תגבה כתובתה מטעם ספק ספיקא שמא אינו בקי בפתח פתוח ועוד ספק שמא באונס. וא"כ נראה מדבריהם דס"ס עדיפא מרוב דאף דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. מ"מ בס"ס מוציאין ממון. ובאותה סוגיא מדבריהם נראה שאינו כן. שהקשו שם בד"ה ואבע"א על הא שכ' שם דרובא רצון מחמת שאין לה קול. וא"ת א"כ בס"ס נמי תיאסר כיון דרצון הו"ל רובא. ומאי קושיא הא ס"ס עדיף מרוב. אמנם לבעהמ"א דחזקת הגוף בהדי רובא מהני להוציא ממון. אתי שפיר. די"ל דלעולם ס"ל להתוס' דס"ס לא עדיף מרוב. והא שכתבו דבס"ס מוציאין ממון אף דאין הולכין בממון אחר הרוב. היינו דהתם בהדי הס"ס איכא חזקת הגוף דבתולה היתה. וא"כ חזקה שלא הי' בקי בפתח פתוח. ולכן אפי' אי ס"ס הוי מטעם רוב מוציאין ממון בצירוף חזקת הגוף:

ולכן מה שהאריכו האחרונים דבס"ס מוציאין ממין. מהתוס' בכתובות (דף ט') הנ"ל. אין ראי'. דשא"ה דאיכא חזקה ג"כ. ורוב וחזקה מהני אפי' בממון. משא"כ אי ליכא חזקה דמסייע ס"ס לחוד לא מהני דאין הולכין בממון אחר הרוב:

י"ל דלכך ברוב וחזקה גם בממון הולכין אחר הרוב. לפ"מ דמבואר ביבמות (דף קי"ט). ובתוס' נדה (דף ל"ב) ד"ה ר"ג דברוב וחזקה מסייע לרובא הוי המיעוט מיעוטא דמיעוטא. וא"כ גם בממון אינו חשיב לסמוך לחזקת ממון בזה. והרי בקדושין (דף ס"ג) אמרינן נאמן ליתן גט. חזקה אין אדם חוטא ולא לו. א"כ בכל עד איכא חזקה דאין אדם חוטא ולא לו. וכמוש"כ מהרי"ט (ח"א סי' קנ"א). וכיוצא בזה כתב הטור (בסי' קנ"ו) בנאמנות השליש דהוא משים הך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו ע"ש. וא"כ כיון דאיכא חזקה בהדי רובא לכן מהני להוציא ממון. ועיין תוס' ב"ב (דף צ"ב) ד"ה ולחזי דאף דאין הדמים ראי' מ"מ אי מסייע לרובא אזלינן בתר רובא להוציא ממון עיי"ש. א"כ ה"ה לחזקה אי מסייע לרובא אזלינן בתר רובא בממון ג"כ:

אמנם זה אינו דלכאורה י"ל ראי' להיפך דע"א עם רוב לא מהני. דהנה התוס' בבכורות (דף כ') ד"ה ור"י סבר כתבו וז"ל וא"ת הא קא מסקינן לקמן דר"י לא תייש למיעוטא כדדייק ממתני' דיצתה מליאה רי"א אינה חוששת, וא"כ היכי חייש לה הכא למיעוטא דמטנפות. ועוד דבכה"ג דהכא אפי' ר"מ לא חייש כדאמר ביבמות (דף קי"ט) דהיכא דאיכא רובא וחזקה הוי המיעוט מיעוטא דמיעוטא והכא איכא רובא דאין מטנפות וחזקה שהיא בחזקת שלא ילדה. וי"ל דמ"מ לא הוי ודאי בכור שניתן לכהן דאיכא חזקת ממונא דעדיפא. והמוציא מחבירו עלי' הראי'. ואפי' לרב דאזיל בממונא אחר הרוב בההיא דמוכר שור לחברו ונמצא נגחן בב"ק (דף מ"ו) היינו משום דאמר קים לי' בנפשאי שאני מן הרוב עכ"ל. ומבואר מדברי' אלה דהיכא דאיכא חזקה המסייע לרוב ג"כ ס"ל לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב. דכתבו דלכך פטור מבכור משום מיעוטא דמטנפות אף דאיכא רובא דאין מטנפות וחזקה שלא ילדה. משום חזקת ממון. ולא מיבעי לשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. אלא גם לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב מודה בזה. משום דלא מצי למיטען קים לי בנפשאי שאני מן הרוב. וא"כ מבואר דחולקים על הבעל המאור. וס"ל דגם חזקה בהדי רובא לא מהני להוציא ממון. והרי ביו"ד וסי' קכ"ז) הובא דעת הרבה פוסקים דס"ל דעד אחד לא מהימן לגבי חזקת איסור. א"כ חזינן דחזקה עדיף מעד אחד. וכיון דחזקה בהדי רובא לא מהני בממון מכ"ש עד אחד בהדי רובא:

**(מבן המחבר הנה לכאורה יש להקשות לפי האי כללא דחזקה עדיף מעד אחד. א"כ מאי קא מיבעי להו בב"ב (דף ה') אי אמרינן מגו במקום חזקה. הלא כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ דעד המסייעו פוטר משבועה ומגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כמבואר בריש פ' כל הנשבעים אלמא דעד אחד עדיף ממגו. וא"כ הרי כש"כ הוא דמה עד אחד דעדיף ממגו ל"א במקום חזקה מכ"ש מגו במקום חזקה דגרוע אפי' מעד אחד בודאי ל"א מגו במקום חזקה. א"כ מאי איבעי להו. אבל באמת אין כאן אפי' התחלת קושיא לפמ"ש הקצוה"ח בסי' פ"ד הא דעד אחד מחייב שבועה אף דהוא נגד החזקה. משום דעד אחד לחייב שבועה הרי הוא כשנים. (ועי' תוס' בב"ב דף ל"ד) ומסיק שם דחזקה דתוך זמנו אינו פוטר משבועה ועד המסייעו פוטר דהוא כשנים לאפטורי. וא"כ לא קשה מידי דדוקא לענין שבועה האמינה התורה לעד אחד כשנים:

ונראה לי להוכיח כהקצוה"ח. דהנה לכאורה קשה דהאיך נאמן עד המסייעו לאפטורי משבועה הא יש להתובע חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו כמבואר בשבועות (דף מ') ואין עד אחד נאמן נגד החזקה ואי דלהנתבע יש לו חזקה דאין אדם מעיז. הא כיון דיש לו עד המסייעו א"כ שפיר י"ל דמעיז וליכא חזקה דאין אדם מעיז. ואין לומר משום דאיכא תרתי למעליותא חזקת ממון ועד המסייעו. משא"כ להתובע ליכא אלא חדא למעליותא דהא בליכא עד המסייעו דחייב שבועה אף דאית לי' להנתבע חזקת ממון. וגם חזקה דאין אדם מעיז ואמאי קי"ל באיסורין היכא דאתחזק איסורא עד אחד אינו נאמן. א"ו דלאפטורי משבועה הוא דעד אחד נאמן. וזה נכון ע"ד הפלפול:

)** וי"ל דאין סתירה מהתוס' דבכורות די"ל דטעמו של בעהמ"א וכן הרמב"ן שם דפי' דס"ל להירושלמי דברוב וחזקה מוציאין ממון. הוא משום דמבואר בפ"ק דכתובות (דף י"ב) דקי"ל כר"ג באומרת משארסתני נאנסתי דנאמנת משום דאיכא ברי ושמא וחזקה דחזקת הגוף. ושם (דף ט"ז) מבואר כיון דרוב נשים בתולות נישאות כברי ושמא דמי. וע"כ ברוב וחזקה דהרוב משוי לברי ושמא דמהני בצירוף חזקה. ומבואר