אורח משפט קעב

ולקטן בן י"ג שנה ויום אחד. בדורות הראשונים שהיו ממהרים להביא שערות הי' זמן גדלות מקודם הרבה ע"כ. הרי שכתבו להדיא דחכמים נתנו סימן זה ומשמע דלא הוי הלכה למ"מ אלא דחכמים נתנו סימן זה. וכ"כ רש"י בערכין (דף י"ח) ד"ה דומיא והנהו שנים דיוצא דופן כולהו דרבנן עכ"ל. הרי דס"ל דזמן גדלות הוא דרבנן. מיהו בנדה (דף מ"ח) בד"ה דומיא כ' דהלמ"מ הם אהנך דיוצא דופן. וא"כ ש"מ דהא דכ' בערכין דהוא דרבנן נושים דלא כתיבא באורייתא קרי' לי' דרבנן. וש"מ דהלמ"מ נקרא דברי סופרים ומבואר במ"א בזה. וא"כ גם התוס' שכ' נתנו חכמים נמי ס"ל דהלמ"מ הוא. וא"כ אדרבא מבואר מזה מרש"י דנדה דהלמ"מ הוא כהרא"ש. ואע"ג דבנדה מסיים בת עשרים. מ"מ הא בערכין כ' בחדא מחתא גם לי"ג וא"כ מבואר דלא כמפרש בנזיר ובמ"א עוד נבאר מזה:

ועיין בדעת זקנים לבעלי התוס' בפ' מקץ על הא דויעש האיש כאשר אמר יוסף דזה מנשה ולא הי' אז יותר מט' שנים עיי"ש. ומבואר דנקרא איש אף קודם י"ג שנה. אלא שצ"ע מהא דמבואר במדרש רבה (פ' ס"ג) ויגדלו הנערים ר' לוי אמר משל להדס ועצבוניות שהי' גדלים זע"ז וכיון שהגדילו והפריחו זה נותן ריחו וזה נותן חוחו כך כל י"ג שנה שניהם הולכים לבית הספר. ואחר י"ג שנה זה הולך לבתי מדרשות וכו' אלמא דגם בדורות הראשונים זמן גדלות הוא י"ג שנה ואכמ"ל בזה:

וכן תמוה לי מהא דכ' רש"י בנזיר (דף כ"ט) דהא דבעינן י"ג לכל דבר ילפינן מדכתיב בשמעון ולוי איש ובן י"ג היו והרי בדורותיהם גם קודם י"ג שייך בהו איש. וא"כ י"ל דלעלמא גם בן י"ג לא הוי איש וי"ל ודו"ק ועיין תיו"ט באבות:

סעיף ד' ויש דברים שסומכים בהם על עדות שמעיד כשהוא גדול כשראה בקטנות. ונ"ל דזה דוקא כשהי' קטן כבר שית כבר שבע כדמצינו לקמן (סי' רל"ה ס"א) דמשש ואילך תיקנו חכמים שיהי' מקתו מקח וממכרו ממכר וכן מבואר בהג"ה אשר"י פ"ב דברכות לענין נטילת ידים דהוא דוקא משש ושבע ופסק כן הרמ"א (באו"ח סי' קנ"ט סי"א) [ובגליון שם כתבתי דצ"ל פחות מבן שש דינו כקוף ולא כבשו"ע אחרים שכתב ז' אלא דומיא דלקמן (סי' רל"ה) דמבואר שש וה"נ כן]. וא"כ מאחר דפחות מבן שש דינו כקוף. א"כ לא מהימן לומר מה שראה אז. כן נלע"ד בזה. וכן מבואר באהע"ז (סי' י"ז) בב"ש דנאמנות הקטן בעגונה הוא משהגיע לעונת הפעוטות:

בס' מחנה אפרים (בה' עדות סט"ו) נסתפק אי עד המסייע שהוא קרוב ונתרחק מהני לפטור משבועת היסת מאחר דאינו אלא מדרבנן לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ככל אלו הדברים שנאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן או לא עיי"ש ולכאורה יש להביא ראי' מהא דפריך בשבועות (דף מ"א) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. ולא קאמר הנפ"מ דבשבועה דאורייתא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. משא"כ בשבועה דרבנן. אמנם זה אינו דכבר ביארתי לקמן (סי' ע"ה) באריכות. דפרכת הש"ס מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. הוא בישנם שניהם הנ"מ שביניהם ולא בליכא שבועה כלל עיי"ש בזה:

סעיף ה' ונאמן לומר זכורני באשת פלוני שנעשה לה מנהג הבתולות כשנשאת. בגמ' מבואר הטעם משים דרוב נשים בתולות נשאת גילוי מילתא בעלמא הוא ולכך נאמן להעיד בגדלותו מה שראה בקטנותו. ואי בעינן גדול עמו. דעת הפוסקים דגם בזה בעינן גדול עמו ובדעת הרמב"ם אין הכרע עיי"ש בכס"מ. והא דבעינן קטן וגדול אף דרובא דאורייתא הוא משום דאין הולכין בממון אחר הרוב. ואף לבעל המאור בריש פ"ב דכתובות. דהיכא דאיכא גם חזקת הגוף הולכין בממון אחר הרוב. מ"מ שאני הכא דאיתרע רובא. וכדאמר בריש פ"ב שם משום דכל הנשאת בתולות יש להן קול. וזו הואיל ואין לה קול איתרע רובא וכ"כ סמ"ע והתשב"ץ (ח"א סי' פ"ג). ולכן בעינן קטן וגדול. ומהימן משום רובא אף דאינו רוב גמור וגם משום דכתובה דרבנן לכן מהימן כמש"כ הרמב"ם בה' עדות עיי"ש:

ובתוס' בד"ה וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא כתבו וז"ל וי"ל דרוב נשים בתולות נישאת עדיף מרוב נשים הנישאות בתולות יש להן קול. דכי אין לה קול לא יתרע כ"כ רוב דבתולות נישאת שלא יועיל עדות דראה בקוטנו ואחר עמו עכ"ל. ויש להסביר הא דרוב נשים בתולות נישאות עדיף מרוב נשים הנישאות יש להן קול עפ"מ שכ' הריטב"א בפ"ב דקידושין (דף נ') לא צריכא דמסבלי והדר מקדשי מהו דתימא לא ניחוש למיעיטא. וז"ל ואי קשיא לך הא קיי"ל כרבנן דלא חיישי למיעיטא אפי' לחומרא דהתם הוא ברובא דבחיוב. וטבע שאינו תלוי ברצון כגון הא דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין ולא חיישינן לסריס ואיילונית וכהאי דאמרינן רוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות. אבל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המועט. ודאי חוששין למיעוט לחומרא. שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת פעמים שאדם נוהג כמנהג המועט עכ"ל. וה"נ רוב נשים בתולות נשאת הוא רוב בחיוב וטבע. משא"כ רוב נשים הנשאות יש להן קיל תלוי בדעת וברצון האדם ולפעמים נשאת בלא קול. וע"כ לא הוי רוב מעליא וא"ש:

ובזה יתבאר ג"כ הא דכ' התוס' בקדושין (דף פ') בד"ה סמוך מיעוטא לחזקה ואיתרע לי' רובא פי' והוי רוב כמאן דליתא. וקשה דביבמות (דף קי"ט) אמרינן גבי האשה שהלך בעלה למדה"י וצרתה עמו ושמעה האשה שמת בעלה רמ"א לא תנשא ולא מתיבמת לפי דרוב נשים מתעברות ויולדות ואיכא למימר שהצרתה שהלכה עמו ילדה והוי האשה שנשארה פטורה מן היבום ומיעוט מפילות ילדיהן וקאמר ר"מ דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה שהרי היתה בחזקת זקוקה ליבום כשהלך בעלה למדה"י ולא הי' לו בנים והו"ל פלגא ופלגא ולא תנשא ולא תתייבם וכמו בן אית לן למימר הכא כו' וי"ל שאין רוב זה חשוב אלא רוב גרוע ולכך מרעי לי' מיעוטא וחזקה עכ"ל:

ולפ"מ שכתבנו מבואר היטיב. דרוב תינוקות מטפחין הוא רוב התלוי ברצון. לכן לא הוי רוב מעליא. משא"כ רוב מתעברות ויולדות הוא דבר התלוי בטבע וחיוב ולכן הוי רוב מעליא. ולא מרעי לי' מיעוטא וחזקה וא"ש:

ובזה מבואר הא שכ' התוס' בעירובין (דף ל"ב) דחזקה דשליח עושה שליחותו לא הוי אלא לחומרא ולא לקולא. אלמא דלא הוי חזקה מעליא. הוא דכמו דרוב התלוי ברצון האדם לא הוי רוב מעליא כשאר רובי כן י"ל דגם חזקה התלוי ברצון אדם גרע משאר חזקות. וא"כ חזקה שליח עושה שליחותו דתלוי ברצון האדם לא הוי חזקה מעליא כשאר חזקות ולכן לא מהני אלא לחומרא ולא לקולא:

והנה אי ברוב גמור מהני עד אחד בהדי רובא להוציא ממון. ראיתי להמחנה אפרים (בה' עדות סי' י"ח) שכ' וז"ל וכתב יד היוצא על היתומים ועד אחד מעיד שלא נפרע נראה מדברי רש"י בפ' יש בכור אמתני' דלאחר ל' יום בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה. ופירש"י ובאמירה סגי בלא עדות גמורה דהך חזקה דמחזקינן בחזקת שנפדה לא הוי חזקה גמורה. דרובא דאינשי לא עבדי למפרע חובו מיד. כמו כן י"ל בכתב ידו ולא עבר זמן רב עכ"ל ואל תתמה על לשון אמרו לו דמשמע שנים דכן מצינו בכריתות (דף י"א) דתנן התם אמרו לו אכלת חלב מביא חטאת ובגמ' איכא דאמרי אמרו לו חד נמי קרי' לי'. ע"ש. ובפי' המשנה להרמב"ם כתב וז"ל אמרו לו אינו ר"ל שנים אלא אפי' אחד כשיאמר לו עיי"ש וע"כ שפיר כתב רש"י. דבאמונה סגי בלא עדות גמורה [וכיוצא בזה דייק המהרי"ו בתשובה (סי' ט') מדקתני במתני' ביבמות (דף קכ"א) אפי' שמע מן הנשים שאמרו משמע שלא הי' רק אמירה בעלמא. מדלא קתני שהעידו ואפי לא אמר