אורח משפט קע

שיטת התוס' בב"ב (דף ל"ב) שכ' דדוחק לחלק בין ספיקא דדינא. לספיקא דתרי ותרי אבל ספד"ד דמי לתרי ותרי ולכן כמו בתרי ותרי מוקמינן אחזקת כשרות כן בסד"ד מוקמינן אחזקה לדעתם. אבל להרשב"ם שם דספד"ד שאני מתרי ותרי והכי קי"ל כמש"כ הרא"ש בתשובה (כלל א') שפיר כתב המל"מ בה' עדות דלא מוקמינן אחזק' ודו"ק היטיב. וכן דעת האו"ת (בס"ק כ"ז) בזה:

כתב האו"ת (ס"ק י"ב) בשם תשובת פני משה (ח"ב סי' ק"ה) דעבר אאיסורא דרבנן תו ליכא למימר אוקי אחזקת כשרות דאיתרע חזקתו, וכן מסייע לו סברא דעבר איסורא דרבנן חשוד לשבועה. אף שהוא איסור תורה. ש"מ דאיתרע חזקת כשרותו ונחשד לאיסור תורה עיי"ש:

סעיף כ"ט הרמב"ם (פי"ב מה' עדות ה"ד) כתב כל מי שנתחייב מלקות בין שעשה תשובה בין שלקה בב"ד חוזר לכשרותו ע"כ. וכתב הכס"מ ובפ"ב מהל' טוען כתב דאם הי' עליו עדים שלקה ועשה תשובה יחזור לכשרותו בין לעדות בין לשבועה. ונ"ל ביאור דבריו שאם לקה ועודנו לא נכנע לבבו לא חזר לכשרותו עד שתצטרף תשובה עם המלקות ע"כ. עוד כתב דהא דכיון שלקה חזר לכשרותו הוא מהא דמכות (דף כ"ג) ונקלה אחיך כיון שלקה הרי הוא כאחיך. ושם בפירוש המשנה כתב הרמב"ם. וכבר ידעת שהמלקות עם התשובה מכפר הכרת ע"כ. הרי דתרתי בעי ולאו דוקא כרת אלא בכל חייבי מלקות כן. ועיין באגרת הסמיכה לרלב"ח בזה. ובב"ב (דף פ"ח) ואלא מאי עודפייהו (פי' מדות מעריו') התם אפשר בתשובה והכא לא אפשר בתשובה. ופרשב"ם ואמרינן נמי במכות (דף כ"ג) כל חייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן וכו' משמע דגם הוא ס"ל דתרתי בעי:

ואפשר לומר דהא דבעינן תרתי. ותשובה לחוד לא מהני דהא דחייבי מלקיות פסול לעדות ביאר הרמב"ם בפ"ט משום דכתיב אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס. אל תשת רשע עד. ומחוייב מלקות הוי רשע מדכתיב והי' אם בן הכות הרשע. א"כ כ"ז דלא לקה הוי רשע. וביותר ביאור י"ל דהא דכתיב ונקלה אחיך לעיניך כיון שלקה הרי הוא כאחיך. ובאמת אטו אם הוא מחוייב מלקות לאו אחיך הוא לענין רבית וצדקה. ועוד הרבה דברים וע"כ לא ממעטינן לענין רבית וצדקה ועוד דברים אלא מומר. ולא אם אכל תלב וכדומה. והא שכ' רש"י בפסחים (דף מ"ט) וי"א אף אין מכריזין על אבידתו ועם הארץ לאו אחיך הוא דאינו עושה מעשה עמך. ע"כ. אלמא דבאינו עושה מעשה עמך לאו אחיך הוא. והרי אינו עושה מעשה עמך אפילו בחדא מילתא כמבואר בכ"ד. זה אינו אלא בעם הארץ דאינו עושה מעשה עמך כי האי לאו אחיך הוא. אבל ודאי אף באינו עושה מעשה עמך אחיך הוא. וע"כ צ"ל דבמלקות גלי קרא דתשובה לחוד לא מהני עד שילקה ויהי' כאחיך לגמרי. אבל ודאי לענין רבית וצדקה ושאר דברים הרי הוא אחיך במקצת. ואחיך במקצת הוי ג"כ אחיך. כמו בב"ק (דף פ"ת) דעבד הוי אחיו במקצת אף שאינו חייב בכל המצוות [מיהו בסמ"ג עשין ס"ב והובא בתשובת רמ"א (שאלה ס"ב) דכ"ז שלא לקה אינו אחיך לענין צדקה אלא לרבית לבד]:

ומעתה לפ"מ שביארנו בשיטת הרמב"ם (בפ"ט מהל' עדות) דפוסל עבד לעדות משום דלא הוי אתיו וע"כ דס"ל דבעדות בעינן שיהא אחיו בכל המצוות וא"כ אף שעשה תשובה ולא הוי רשע. מ"מ אינו אחיו בכל המצוות עד שילקה ג"כ ואז הרי הוא כאחיך וחוזר לכשרותו גם כן:

הש"ך (בס"ק ל"ג) כ' דהפסולין בעבירה שחזרו בתשובה כשרים ולא בעינן בזה תחילתו בכשרות עכ"ל. אבל בסי' ל"ה חוזר בו ודעתו נוטה דאף בפסול משום רשעה בעי תחילתו בכשרות. ונראה לי ראי' לזה מהא דאמרינן בסוטה (דף כ"ד) דכוותה גם שומרת יבם דבא עלי' בבית אבי'. שומרת יבם קרית לי' אשתו מעלייתא היא וכו' והקשו האחרונים ז"ל למש"כ הש"ג הובא בב"ש (סי' קס"ב) דבעינן עדים. א"כ משכחת בלא עדים דלא קנחה. ותירצו דא"כ מנא ידעינן דקדמה השכיבת יבם. והשתא אי ס"ד דבפסול מחמת רשעות לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות הא משכחת שבא לפני עדים פסולין מחמת רשעות ועשו תשובה ואומרים שקדמה שכיבת היבם ולא קנאה דאז הי' פסולין. א"ו דגם בזה בעינן תחלתו וסופו בכשרות. אלא דקושיית האחרונים כבר מבואר בתשובת הרשב"א ח"ד (שאלה שכ"ח) ותי' דא"כ לא קדמה שכיבת בעל דאכתי לאו בעל הוא. שהרי לא קנאה. וא"כ אין ראי' מזה:

והנה התוס' ביבמות (דף מ"ז) הקשו וז"ל יש לך עדים וכו' לבין עצמך ותימא מיהא אי הא דבעינן ג' היינו דוקא לכתחילה אבל דיעבד חד נמי כשר. א"כ אם יש לו עדים לאו בינו לבין עצמו הוא עכ"ל. והשתא אי כהש"ך כיון דבפסולי עבירה לא בענין תחילתו וסופו בכשרות. מיושב תמיהתם בפשיטות דמשכחת שהעדים הי' פסולי עבירה כשנתגיירו. וא"כ לא הי' ראויים לב"ד. ואח"כ חזרו בתשובה. וזהו ששאל אם יש לו עדים בזה דמהימני להעיד מה שראו אז דלא בעינן בעדים תחילתו בכשרות. ואפ"ה הוי הגירות בינו לבין עצמו. כיון דהיו פסולין אז. אלא מדלא חי' הכי ש"מ דס"ל דגם בעדים כאלה בעינן תחילתו בכשרות:

ויש להביא ראי' לזה מהא דפריך בב"ק (דף מ"א) וכי מאחר דמתם קטלינן לי' מועד היכי משכחת לה ומשני בזוממי זוממין. וקשה הא יש לאוקמי בכהי"ג שעל ב' נגיחות ראשונות הי' עדים פסולים מחמת עבירה ולכן לא העידו לפני ב"ד והתרו בבעלים. ובודאי דגם התראתן מועלת דאפילו לענין מיתת הבעלים אמרינן במכות (דף ו') מתרה שאמרו אפי' מפי עצמו כו'. ובנגיחה שלישית חזרו בתשובה. וכיון דלא בעינן תחילתו בכשרות בעדים פסולים כאלה עדותן מועלת גם על נגיחות ראשונות ונעשה מועד. א"ו מדלא משני הכי ש"מ דגם בפסול עדים כאלה לא מהני ובעינן תחילתו בכשרות:

מיהו אין זה ראי' כלל דהניחא לייעוד תורא משכחת לה בכהי"ג. אלא אי לייעודי גברא בעינן שיעידו על כל נגיחה. והרי בנגיחות הראשונות הי' פסולי עדות ולא העידו וכדפריך שם כיוצא בזה הניחא וכו' לכן הוכרח לאוקמי בגווני אחריני בזה:

כבר ביארנו לעיל דלא כהשבו"י שכתב דבשוגג לא בעי תשובה ועיין בתשובת או"ז (שאלה קי"ב) שכתב וז"ל ודאי אי הי' הורג נפש במזיד אפילו אם אין גואלי הנהרג מונעין מלהתפלל עמו הציבור עצמם צריכין להתרחק ממנו כמוש"כ רב שרירא גאון זצ"ל ההורג את הנפש בזמה"ז אין בידינו לעשות לו מאומה לא להורגו ולא לחובטו ולא להגלותו אלא לימנע ממנו שלא להתערב עמו ואסור להתפלל עמו כו' ופסול לכל עדות שבעולם ע"כ. וא"כ ליתא לכל מה שכ' השבו"י דהא דמבואר באו"ח בש"ץ דבשוגג בעי תשובה הוא משום דבעינן פרקו נאה דהרי מבואר דלאו דוקא בש"ץ אלא בכל אדם נמנעין ממנו עד שיעשה תשובה וא"כ לפחות מדרבנן פסול עד שיעשה חשובה ודוק בתשובה שם עיי"ש בזה:

ובזה יש לבאר הא דאיתא בברכות (דף כ"ב) הי' מתפלל ונמצא כו' א"ל רבא זבח רשעים תועבה וכו' וכ' התוס' דדוקא אם התפלל במקום שמצוי אבל במקום שאינו מצוי יצא. ועיי"ש ברא"ש שהביא ראי' לוה. ולענ"ד הוא כפשוטו דמדקרי לי' זבח רשעים תועבה אי הוי בשוגג לא שייך זבח רשעים וע"כ מיירי במקום שמצוי דהי' לו לאסוקי אדעתי' והוי כפשיעה דמבואר בלשון הרא"ש שם. אבל אי אינו מצוי לא שייך זה. וזה נכון אלא מדלא כתבו כן משמע מזה דלא כהשבו"י בזה:

סימן לה סעיף א' קרן פסול מבואר בב"ב (דף קנ"ה) מדכתיב ועמדו שני האנשים. והקשו תיפוק לי' דלאו בני דיעה