אורח משפט טז

מילה בשבת משום שמא יעבירנו משום דמפורש בתורה. וביום השמיני ימול ואפי' בשבת ע"ש בזה. ובזה מיושב מה שהק' הסמ"ג בהל' חמץ בדין מגעילין כלים והלא אין מבטלין איסור לכתחילה. אע"ג דהגעלה מדאורייתא היא ובגזירת הכתוב לא תפול בה שאלה. מ"מ יש לדקדק למה לא אסרוה רבנן כי היכי דאסרי' גבי תרומה. אע"ג דשרי מדאורייתא ע"כ. ולהט"ז מיושב היטיב דהגעלה דמפורש בתורה להיתרא לא החמירו רבנן בזה לומר דאין מבטלין איסור לכתחילה. ועפ"י דברי הנ"ל יתבאר היטיב הא דמבואר בספרי פ' תבוא ויתן לנו ארץ זבת חלב ודבש. נאמר כאן זבת חלב ודבש ונאמר להלן זבת חלב ודבש. מה להלן חמשה עממין אף כאן ארץ חמשה, עממין. ריה"ג אומר אין מביאין בכורים מעבר הירדן. שנאמר ארץ זבת חלב ודבש ע"כ. וי"ל מאי איכא בין ת"ק לריה"ג. וכתב בתשובה מהרי"ק שאלה קכ"ב דמכאן למד הרמב"ם וסמ"ג דמביאין בכורים מערי סיחון ועוג מדבריהם. וז"ל נלע"ד דאיכא בין ריה"ג לת"ק דלת"ק מביאין מדבריהם. ואע"ג דמדאורייתא פטור כדיליף לה מגז"ש. ואתא ריה"ג לאוסיפו דאפילו מדרבנן אין מביאין. כדמשמע לשון אין מביאין דמשמע דאין מביאין כלל ע"כ. והוא דת"ק דלא משמע לי' מדכתיב זבת חלב ודבש למעוטי ערי סיחון ועוג אלא מגז"ש וא"כ אינו מפורש בתורה לכן החמירו מדבריהם. אבל ריה"ג דדייק מלישנא דזבת חלב ודבש לבד. א"כ הוי מפורש בתורה ולכן לא החמירו מדרבנן בזה:

ובזה י"ל מש"כ הרמב"ם בפט"ז מהל' אבות הטומאה. הלכה א'. מפני מה טהרו חכמים ספק טומאה בר"ה. שהרי הצבור עושין פסח בטומאה בזמן שהטמאים מרובין אם טומאה ודאית נדחית מפניהם. ק"ו לספק טומאה. דאיסור כל הספיקות מדבריהן כמו שביארנו. והוא דהרמב"ם נתן טעם מדוע בכל ספק דאורייתא אף דמה"ת מותר כשיטתו בכמה דוכתי מ"מ מדרבנן החמירו. אמאי לא החמירו ג"כ בס"ט בר"ה וזה דכ' דאיכא ק"ו והוי כמו דמפורש בתורה גם כן:

אעפ"י שאין שם עדות ברורה. וכתב הרמב"ן הובא בב"י דאפילו בקרובים ועד מפי עד. ונ"ל דבזה אפילו בהודאת עצמו דומיא הא שכ' הרמב"ם בהל' סנהדרין פי"ח. דדוד דן את גר העמלקי בהודאתו משום דהוראת שעה היתה. אלמא דמהני הודאה במקום דאיכא מיגדר מילתא. וכן מבואר מהא דאר"נ בכתובות (דף י') אסבוהו כופרי דעפ"י הודאתו שטען פ"פ. והא לא מהימן אלא משום דהי' מזנה. אלמא דמלקין עפ"י הודאתו והוא מ"מ. אלמא דלצורך שעה דיינינן עפ"י הודאתו וכ"כ התשב"ץ בח"ב שאלה רע"ד. להשיב להשואלים שתמהו. על שדן לצורך שעה נידוי עפ"י הודאות עצמו ע"ש. [ואין לומר דשאני התם בהא דכתובות. דמאחר דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה ומהימן. ואי משום דצריך לומר לפי זה דהיה מזנה מכבר נימא מיגו דמהימן לאוסרה נאמן ע"ז להשים עצמו רשע. דהרי הא דאין אדם משים עצמו רשע הוא מטעם קרוב. וכבר כתבו תוס' בב"ק (דף מא) דבמעיד על פלוני שרבע שורו. מגו דמהימן אפלוני מהימן אשורו. אף דאם הי' מעיד על שורו לחוד לא הי' מהימן משום דאדם קרוב אצל ממונו. דזה אינו חדא דהראב"ד מפרש איפכא. דמגו דלא מהימן אשורו לא מהימן אאידך משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ועוד דזה הוא לגבי ממונא. משא"כ אצל עצמו לעולם לא אמרינן מגו. וכדמוכח בפ"ק דסנהדרין שם. אלא פלגינן דיבורא. ובמקום דלא אפשר למיפלג דיבורי' לא מהימן כלל לשיטת רשב"א]. ומעתה יש ראי'. דגם בקרובים מועיל מאחר דהודאת עצמו מהני והודאת עצמו דלא מהני למשים עצמו רשע. הוא מטעם קרוב. ומאחר דאיכא למיגדר מילתא בהודאת עצמו מהני בקרובין גם כן וזה נכון:

וז"ל הרמב"ם שם פי"ח מהלכות סנהדרין גזירת הכתוב הוא שאין ב"ד ממיתין ולא מלקין את האדם בהודאת פיו. אלא עפ"י שנים עדים וזה שהרג יהושע לעכן. ודוד לגר עמלקי. הוראת שעה היתה. או דין מלכות היה ע"כ. וזה שכ' הרמב"ם גזירת הכתוב הוא. אינו ידוע מנלי'. ואי משום דכתיב ע"פ שנים עדים הוא אם מכחיש ולא בהודאה. וגם הכס"מ לא הראה מקומו לזה. ונ"ל שהוא מהתוספתא (פי"א דסנהדרין) ר' יוסי אומר הוא שיתודה בעצמו פטור. שנאמר לענות בו סרה. שיחזרו בו אחרים ולא שיתודה בעצמו ע"כ. הרי להדיא דמודה בעצמו פטור. ולכן אסור להרוג או ללקות מאחר דהוא פטור. ובזה אפשר לומר מה שכ' רש"י במסכת מכות (דף ה) ד"ה דאכתי גברא לאו בר חיובא הוא. דאי בעי מודה ומיפטר ותוס' תמהו דהיכן מצינו זה. וכן בזבחים (ע"א). ושאר דוכתי כ' דלא כרש"י ולהנ"ל י"ל דלמד כן התוספתא דסנהדרין הנ"ל דקאמר שמתודה בעצמו פטור אלמא דמודה פטור והרי זה דומה למודה בקנס גם כן:

ובירושלמי פ"ב דחגיגה. מבואר מחלוקת בזה. דאמרינן שם תני אר"א בן יעקב שמעתי שעונשין שלא כהלכה ועונשין שלא כתורה. עד היכן ר' אלעזר בר' יוסי אומר עד כדי זמזום [ופי' הק"ע עד כדי שנוכל לחשוב שעשה עבירה. או שבדעתו לחשוב עבירה. אפ"ה מותר לענשו והפ"מ פי' אפילו רואין הב"ד שיכולין העדים לבוא להיותם עדים זוממין. אם השעה צריכה. לכך אין חוקרין ובודקין אותם הרבה. אלא חותכין הדין על פיהם] ר' יוסי אומר בעדים אבל לא בהתראה ע"כ. והנה הפ"מ והק"ע שגו בזה בפי' זמזום. והאמת דזמזום הוא שמרננים. כמו (בב"ר פ' פ"א) אם זמת יד לפה אם נזדממו דברים אחריך יד לפה. והוא שמדברים סרה. ובילקוט משלי תתקס"ד אם נזממו אחריך דברים יד לפה. חד ידע תרין לא ידעי. [ואולי זהו זמזומי דעירובין] וא"צ עדות ברור. ומכאן כתב הרמב"ם דהא דמלקין על לא טובה השמועה שהעם מרננים. שהוא שייך להא דמכין ועונשין למגדר מילתא. וכלל ביחד עם מה שכתב תחילה דב"ד מכין ועונשין לצורך שעה. ואל בני כי לא טובה השמועה אסמכתא בעלמא כמש"כ הכסף משנה. והעיקר הוא דלמגדר מילתא הוא. וא"כ דלר' אלעזר בר' יוסי אין צריך עדות ברורה אלא בקלא דלא פסיק ג"כ עונשין. ולר"י צריך עדות. והרמב"ם שפסק כהך מ"ד משום מעשה דשמעון בן שטח בסנהדרין (דף מה) דמשמע דלא היה שם עדות ברורה. וכמש"כ הרמב"ם שם פכ"ד מהלכות סנהדרין ה"ד. וז"ל הרמב"ם פכ"ה מהלכות סנהדרין יש לב"ד להלקות מי שאינו מחוייב מלקות כו' ולא לעבור על דברי תורה. אלא לעשות סייג לתורה. וכיון שרואין ב"ד שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להן הכל הוראת שעה. לא שיקבע הלכה לדורות ע"כ. הא שמסיים הרמב"ם לא שיקבע הלכה לדורות. הוא ביאור על מה שאמר תחילה. ולא לעבור על דברי תורה. דהיינו שיקבע הלכה לדורות. אלא לעשות סייג לתורה, דהיינו הוראת שעה לבד וכדעת השיטה בב"ק (דף צד) עיי"ש בזה. שוב דאיתי להכס"מ פ"ב מהלכות ממרים ה"ד שפירש כן בזה:

ויש להם כח להפקיר וכו'. בגיטין (דף לו) מנין שהפקר ב"ד הפקר שנאמר וכל אשר לא יבא לנ' הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו. והוא יבדל מקהל הגולה, וק"ל לפימש"כ הר"ן בנדרים (דף ז') דמנודה נכסיו מותרין והא דיחרם כל רכושו חרם של ב"ד הגדול שאני דאלים טפי. מה שאין כן ב"ד בעלמא לא מתסרי נכסיו. ובירושלמי שם ר"ע היה חוכך בזה להחמיר ליסר כל נכסיו כמה דתימר יחרם כל רכושו והוא יבדל וכו' מה עבדין לי' רבנן חומר הוא בנידוי ב"ד. ופי' המפרשים דב"ד הגדול שאני וא"כ כמו דלא ילפינן למנודה מיחרם כל רכושו דב"ד הגדול שאני כמו כן נימא בהפקר ב"ד דהפקר ב"ד הגדול שאני דע"כ לא, פליגי הפוסקים אלא אם בעי' ב"ד גדול במנודה אבל לכולי עלמא לא בעי' ב"ד הגדול בהפקר. ובפי' הרשב"א כתב שם וז"ל ב"ד וכל ישראל שהעובר על גזירתם וחרמם חייב מיתה כמו עכן. ע"ש והובא בק"ע כן ובהפקר ב"ד לא בעי' כל זה. וע"כ נ"ל דמזה ראי' למש"כ הח"ס חאהע"ז (תשובה ק"ט) וז"ל כי נ"ל אפי' הסוברים הפקר