אורח משפט קסז

חשבינן תרתי לריעותא גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר כו' עכ"ל. והדבר תמוה לכאורה מאי איריא דנקטי קושייתם אליבא דר' יהושע דהיכא דליכא חזקת ממונא מודה דאזלינן בתר חזקת הגוף. ועל זה תירצו דחזקת פנוי' לא חשיבא חזקה כלל נגד חזקת הגוף. עדיפא מזה הו"ל להקשות גם לר"ג דס"ל דלעולם אזלינן בתר חזקת הגוף אף היכא דאיכא חזקת ממון כנגד חזקת הגוף. דא"כ הוי תרתי לריעותא. דאיכא חזקת ממון והרי מום לפניך. א"ו דחזקת ממון דלא הוי חזקה המבררת לא מצטרף לחזקה אחריתא למהוי תרתי לריעותא, (והא דלא מקשי גם לר"ג מחזקה דחזקת פנוי'. היינו משום דמילתא דפשיטא הוא דלא חשיבא הך חזקה דחזקת פנוי' נגד חזקת הגוף כיון דלדידי' גם חזקת ממון לא חשיבא נגד חזקת הגוף]:

ועוד נ"ל להביא ראי' לכלל זה מהא שכ' תוס' בב"מ (דף ק') וז"ל וא"ת ואמאי קאמר הא מני סומכוס לוקמא אפי' כרבנן והכא לית לן למיזל בתר מרא קמא דאיכא חזקה אחרת כנגדה דאוקמה בחזקת מעוברת והשתא היא דילדה. וי"ל דחזקת מרא קמא חשיבא טפי עכ"ל. ויש לדקדק דלמה הוצרכו לומר דלכך אית לן למיזל בתר חזקת מרא קמא משום דחשיבא טפי מחזקת מעוברת. תיפוק לי' דלכך מסתברא למיזל בתר חזקת מרא קמא משום דהעמד ממון על חזקת מרא קמא. והרי ילדה לפניך והוי תרתי לריעותא ומשו"ה אמרינן דאזלינן בתר חזקת מרא קמא. ואף דהשתא גם כשילדה לפניך לא הוי ודאי ריעותא. ולא דמי למקוה דהרי חסר לפניך בוראי, מ"מ כיון דבמה שילדה איתרע חזקת מעוברת מצרפינן לחזקה אחריתא למהוי תרל"ר. וכמוש"כ כיוצא בזה המהרי"ט בחי' כתובות (דף ע"ו) עיי"ש. א"ו הוא הדבר אשר ביארנו דחזקה שאינה מבררת כמו חזקת מרא קמא. דהוי חזקה שאינה מבררת כמוש"כ בקונטרס הספיקות. רק שאין יכולין להוציא מחזקת מרא קמא משום דהוי כמוחזק לא מצטרף בהדי ריעותא דהשתא למהוי תרתי לריעותא:

שוב ראיתי במהרי"ט שם מש"כ על דברי התוס' דכתובות הנ"ל. והיוצא מדבריו שם מתבאר דבברי לגבי שמא טענת ברי מחזק דלא מצרפינן חזקה דהשתא למהוי תרל"ר עיי"ש. וא"כ יש ליישב גם קושי' הקצה"ח בזה. דהכא ג"כ כיון דמסתמא העד טוען ברי שקודם לכן לא הי' פסול. אף בחרתי לריעותא מהני ברי דידי' לאוקמי גברא אחזקתי'. ומדעת מהרי"ט שם מבואר דגם חזקת ממון דלא הוי חזקה המבררת מצטרף לתרתי לריעותא. ולפי שיטתו אין ראי' מתוס' כתובות הנ"ל. אכן מתוס' ב"מ הנ"ל שפיר יש ראי' דחזקת ממון או חזקת מרא קמא לא חשיבא להצטרף לתרתי לריעותא וזה נכון היטיב:

סעיף כ"ד אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכים להזהירו ואח"כ יפסל. כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכים להודיעו שזה חילול שבת וכו' וכן המשחק בקוביא תמיד או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו צריכים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות ע"כ. ויש לחקור אם הא דמסיים שהעושה דבר זה פסול לעדות הוא דוקא בפסולי דרבנן כגון משחק בקוביא וכדומה. אבל באיסור דאורייתא אין צריכין להודיעו שהעושה דבר זה פסיל לעדות. אלא ההודעה הוא שזה איסור דאורייתא. או דילמא ל"ש. ומלשון הש"ע שכ' דההודעה הוא שהעושה זה פסול לעדות. כתב בפסולי דרבנן. ולא כתב כן בפסול דאורייתא. משמע דבפסול דאורייתא לא בעינן שידע שהעושה דבר זה פסול לעדות:

אך ממש"כ התוס' בסנהדרין (דף כ"ד) בד"ה ואלו הן הפסולין לא משמע כן. שכ' שם וז"ל וכל פסילי דמתני' פסולי דרבנן נינהו. משחק בקוביא אפילו למ"ד אסמכתא היא דאסמכתא לא קני' מ"מ אינו מדאורייתא כיון שאינו סבור לעשות איסור לבוא לידי פסיל דאורייתא עכ"ד. [ומזה מבואר דס"ל דאסמכתא מדאורייתא לא קני' כהש"ך לקמן (סי' כ"ז) ולכך הוי פסול דאורייתא אי לאו משום שאינו סבור לעשות איסור לבוא ליד פסול דאורייתא] הרי משמע דגם בפסול דאורייתא בעינן שידע שעושה איסור שיבוא לידי פסול דאורייתא. אך בשו"ת רעק"א (שאלה צ"ו) כתב לחלק בין איסור דאורייתא למשחק בקוביא ומוכסן. דבשבת כל שמודיעים אותו שהוא מלאכה יודע ממילא שהוא פסיל לעדות. אבל במשחק בקוביא ומוכסן. דהרבה נמצאים ורואים שאין ב"ד מוחים חישב דכשר לעדות ע"כ. וא"כ ניחא דבאמת אין חילוק בין איסור דאורייתא לאיסור דרבנן. אלא דמסתמא באיסור דאורייתא יודע שפסול לעדות וא"כ באיסור דאורייתא שאינו יודע שיפסל בזה לעדות צריכין להודיעו שיפסל בזה לעדות. וא"כ שפיר כ' התוס' דמשחק בקוביא אפי' אי הוא איסור דאורייתא מאחר דהרבה נמצאים ואין מוחין חושב דכשר לעדות. וא"כ צריך שידע שיפסל לעדות. ובנתיבות השיג על הסמ"ע דס"ל דגם באיסור דאורייתא צריך להודיעו שיפסל בזה. וכתב דבאיסור דאורייתא לא צריך אלא באיסור דרבנן דהם אמרו והם אמרו עיי"ש. וזה אינו דמתוס' בסנהדרין (דף כ"ד) משמע דגם באיסור דאורייתא צריך שידע שיפסל אלא דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן. אלא דעיקר החילוק הוא בהרבה נמצאים או לא וכמו שביארנו בזה:

הפמ"ג באו"ח (סי' שמ"ג) כתב חקירה דעושה מלאכה בשבת ד"ת לא יהי' פסול לעדות מ"ה וביו"ט פסול לעדות מ"ה. והוא דאיסי ס"ל בשבת (דף נ) דכל המלאכות זולת הוצאה כולן בספק סקילה משום דאיכא חדא דלא מיחייב סקילה ומלקות איכא דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. משא"כ ביו"ט דלוקה על כולם. משא"כ הבערה ממ"נ אי סקילה ואי לאו הלא מבואר הלאו בפ"ע עיי"ש. ושם בפתיחה כ' דמהרמב"ם פ"א דשבת משמע דלא ס"ל כאב"י ע"ש. ולכאורה מבואר דלא כאיסי בב"ק בפרק מרובה גנב וטבח בשבת פטור ועוד כמה דוכתי בש"ס. וא"ל דגם ספק קלב"מ פטור דהא כ' הפמ"ג בפתיחה לה' שבת דספק קלב"מ חייב. וכן מבואר ברש"י ב"ק (דף ל"ה) בד"ה ומנא ידעינן והארכתי במ"א בזה. וגם אפי' מספקא לן צריך להיות פסול מספק דבסד"ד ל"א אוקי גברא אחזקתי' כמוש"כ במק"א בזה. ומהרמב"ם בהלכות עדות וכן ממש"כ השו"ע כאן כיצד ראוהו קושר ומתיר מבואר להדיא כן:

סעיף כ"ה שאין אדם משים עצמו רשע. המפרשים הביאו דעת הריב"ש (סי' שצ"ו) דגם במקום דלא נפסל לעדות אין אדם מע"ר. מיהו נ"ל דכ"ז בקים ועשה אבל בשב וא"ת משוי אינש רשיעא בזה. וכן משמע בב"י (סי' כ"ט) שכ' וז"ל ועוד דכשהעיד אינו יכול לחזור בו משום דמשוי נפשי' רשיעא דלא דק מלהעיד עדות שקר אבל כי אמר אינו יודע כו' לא משוי נפשי' רשיעא שהרי לא עבר שום עבירה ואעפ"י שנושא עון דלא יגיד מ"מ שב וא"ת הוא ע"כ. הרי להדיא כמש"כ דבשוא"ת משים עצמו רשע בזה. ובעיקר טעמו של הב"י כבר מבואר לעיל בסי' כ"ט מזה יעויי"ש:

בברכי יוסף (סי' ל"ד) כ' דמהר"ש בן הרשב"ץ כ' דהא דאין מע"ר אינו אלא לעדות ולא לשארי דברים. והביא ראי' מהא דפ"ק דכתובות אסבוהו כופרי ואיך לקה עפ"י עצמו א"ו דל"א א"א מע"ר בזה. והאריך להשיג ע"ז עיי"ש והוא תמוה הא להדיא כ' רש"י ביבמות (דף כ"ה) בד"ה אאמע"ר וז"ל אבל לקנס ולעונש מלקות וליפסול לא. הרי להדיא דהא דאין לוקין הוא משום דאין אדם מע"ר ג"כ. והא דכתובות שאני דלמיגדר מילתא או מטעמא אחרינא כמוש"כ שם הברכי יוסף בזה:

אם במידי דרבנן אדם מע"ר מרש"י בכתובות (דף י"ח) שכ' פסולי עדות היינו קרובים ומשחק בקוביא. והא אין אדם מע"ר. א"ו דמדרבנן אדם מע"ר. אמנם ממש"כ הרא"ה שם דעשו תשובה אין ראי' מזה. ובתומים (סי' מ"ו) הביא מסקנת הרא"ה דבדרבנן משים עצמו רשע. אמנם לא מצינו לו חבר עיי"ש בזה. ושמעתי ראי' על זה מהא דאמרינן במס' כתובות (דף י"ד) ההוא ארום וארוסתו דאתו לקמי' דר"י היא אמרה מיני' והוא אמר אין מינאי אמר ר"י למאי ניחוש לה חדא דהא